在莫桑比克投資PPP項目

發(fā)布日期：2015-02-11來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　莫桑比克投資環(huán)境

　　莫桑比克是聯(lián)合國公布的全球最不發(fā)達(dá)國家之一，也是世界銀行確定的重債窮國之一。該國經(jīng)濟(jì)總體貧困落后，國家財政近一半依靠外援，2013年國民生產(chǎn)總值僅為146.7億美元。

　　莫桑比克具有巨大的投資開發(fā)潛力。該國自然資源結(jié)構(gòu)完整，除了水力和森林資源外，其礦產(chǎn)資源種類多樣，其中鉭礦儲量居世界首位。但受到經(jīng)濟(jì)貧困、基礎(chǔ)設(shè)施嚴(yán)重匱乏、技術(shù)落后和本地融資成本高昂等因素的限制，一直以來，莫桑比克未能有效利用這些豐富的資源。

　　為加快資源開發(fā)以消除貧困，近年來莫桑比克政府積極改善投資環(huán)境、簡化投資審批手續(xù)，鼓勵并保障外資進(jìn)入該國從事開發(fā)。除了專門設(shè)立官方投資促進(jìn)機構(gòu)——國家發(fā)展規(guī)劃部下屬的投資促進(jìn)中心外，還通過加入國際組織、與其他國家簽訂合作協(xié)議，以及在國內(nèi)頒布投資立法的方式，鼓勵外資到該國投資。

　　特別是，莫桑比克政府鼓勵私人投資者(主要是外國投資者)對有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域進(jìn)行投資，通過公私合營(即Private Public Partnership, PPP)的方式在公共項目上引入私人資本。PPP的優(yōu)點是顯而易見的：不僅能夠調(diào)動私有資本來滿足項目的資金缺口，而且能夠利用私人投資者帶來的先進(jìn)技術(shù)提高項目建設(shè)效率。因此，該模式已經(jīng)逐漸在莫桑比克的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及資源開采項目中得到了日益廣泛的應(yīng)用。

　　歷史上，中國EPC承包商曾長期參與非洲的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，積累了豐富的項目經(jīng)驗。加之他們擁有強大的中國融資支持，因此其技術(shù)和資金條件與類似莫桑比克的非洲國家的需求之間有著天然的契合。根據(jù)我們的觀察，中國EPC承包商投資非洲PPP項目已經(jīng)逐漸成為趨勢。

　　以下我們將根據(jù)一個近期項目上的經(jīng)驗，對中國投資者(特別是EPC承包商)投資莫桑比克PPP項目的一些基本考量因素進(jìn)行提示和說明。有關(guān)的考慮因素對于向類似非洲國家的投資而言也具有廣泛的借鑒意義。

　　基本法律框架

　　一般來講，私人投資者參與公共領(lǐng)域的項目都是通過特許權(quán)的方式。莫桑比克《特許權(quán)法》規(guī)定了三種類型的特許權(quán)項目，PPP是其中的一種：

　　PPP——公共機構(gòu)與私人投資者在公共領(lǐng)域(不含石油和礦產(chǎn)資源)或公共服務(wù)范圍內(nèi)共同投資開展業(yè)務(wù)的項目;

　　特許經(jīng)營(“BC”)——根據(jù)相應(yīng)合同規(guī)定或政府授權(quán)，對自然資源、其它資源或國家財產(chǎn)實施勘探，研發(fā)，提煉和/或開發(fā)的項目;以及

　　大型項目(“LSP”)——由政府授權(quán)或合同金額超過125億梅蒂卡爾(約4335萬美元)的投資項目。

　　如果PPP和BC項目滿足了LSP的投資門檻，那么這兩類項目會“升級”為LSP。

　　PPP、 BC和LSP合同必須通過公共契約的形式締結(jié)。莫桑比克相關(guān)法律也規(guī)定了對PPP合同的一系列要求，比如：必須包含特定的條款;需要得到行政法院的預(yù)核準(zhǔn);主要條款需要在政府官方公報(國家公告)和政府門戶網(wǎng)站上公布;以及項目報告和財務(wù)信息需要進(jìn)行公布等。

　　根據(jù)莫桑比克法律，PPP的合同期間由融資活動期、項目實施期和資金回收期組成，全新項目不超過30年，需要修復(fù)或擴展的特許經(jīng)營項目不超過20年，操作階段的管理合同項目不超過10年;全新項目根據(jù)規(guī)模、壽命及實施過程中的技術(shù)需求，最多可延長10年。

　　值得一提的是，莫桑比克法律下沒有關(guān)于特許權(quán)受讓人“控制權(quán)變更”的限制。因此，除非PPP合作各方通過合同規(guī)定了此類限制，否則特許權(quán)權(quán)利可以被轉(zhuǎn)讓給利益相關(guān)方或者非相關(guān)方。

　　招標(biāo)規(guī)則

　　在莫桑比克，參與公共工程、為國家供應(yīng)商品或提供服務(wù)一般都需要通過公開招標(biāo)程序選擇供應(yīng)商。符合招標(biāo)文件要求的任何利益相關(guān)方均可參與公開招標(biāo)程序。招標(biāo)程序開始時，招標(biāo)人會在報刊上或者其總部發(fā)布招標(biāo)信息的公告，如果該招標(biāo)是一個國際性招標(biāo)，那么相關(guān)信息會發(fā)布在官方公報或互聯(lián)網(wǎng)上。

　　特許權(quán)一般需由主管機關(guān)通過公開招標(biāo)的方式確定并授予，因此PPP合同的簽訂一般需要經(jīng)過公開招標(biāo)程序。但基于公共利益且在滿足法律要求的情況下，可以采取優(yōu)先資格的有限招標(biāo)或兩階段招標(biāo)的方式，在重要、合理且獲得了政府事先批準(zhǔn)的情況下，可以采取談判和直接授予的方式。

　　并非所有的PPP項目都會涉及政府采購活動。如果特許權(quán)受讓人不是當(dāng)?shù)氐膰衅髽I(yè)，那么公共采購程序可能就不適用于有關(guān)PPP項目的承包商。

　　當(dāng)?shù)貐⑴c要求

　　根據(jù)莫桑比克法律規(guī)定，為了在莫桑比克進(jìn)行“經(jīng)濟(jì)利益分享”(economicinclusion)，PPP、LSP和BC項目合同必須明確加入“預(yù)留股權(quán)”(reservation of a stake)的條款，從而確保莫桑比克民眾能夠參與或持有PPP項目一定比例的股本或經(jīng)營實體的股權(quán)，該等比例應(yīng)在5%和20%之間。

　　法律規(guī)定了對自然人(相對于法人而言)出售PPP項目股本和股權(quán)的一般規(guī)則：

　　通過股票市場出售;

　　確定公開發(fā)行股份的具體比例時，要考慮大多數(shù)莫桑比克民眾的實際購買力，將股票每股面值控制在其經(jīng)濟(jì)能力范圍以內(nèi)，讓民眾有能力購買;以及

　　分期付款，并且最遲在項目開始運營之日起5年內(nèi)足額繳付。

　　此外，PPP、LSP和BC合同中還需包含擴大商品服務(wù)的生產(chǎn)供應(yīng)基礎(chǔ)、向莫桑比克員工提供工作機會及職業(yè)培訓(xùn)、提高生產(chǎn)及出口及滿足國內(nèi)市場需求的能力、促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展、在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)開展社會責(zé)任項目等條款。

　　莫桑比克法律進(jìn)一步規(guī)定，在某一實體被授予自然資源開采權(quán)時，莫桑比克政府有權(quán)為莫桑比克公共或私營企業(yè)法人保留自由參與該項目股本(至少5%)的權(quán)利。

　　市場準(zhǔn)入和許可

　　莫桑比克本國及外國承包商均需獲得莫桑比克公共工程及住房建設(shè)部的運營授權(quán)以在莫桑比克實施一定類型及級別的私人工程和/或公共工程。在授權(quán)時，最主要的考量因素包括：承包商的技術(shù)能力、設(shè)備能力和融資能力。

　　擬實施公共工程的外國承包商除獲得上述運營授權(quán)外還應(yīng)獲得相關(guān)許可，包括永久性許可以及臨時性許可兩種類型。

　　獲得永久性許可的前提是應(yīng)符合下述條件中的任一項：(1)該承包商已獲得實施公共工程的運營許可并在莫桑比克境內(nèi)運營，(2)其已經(jīng)設(shè)立并在莫桑比克實施工程項目活動超過10年，或(3)其系外國承包商在莫桑比克境內(nèi)設(shè)立并運營超過10年的分支機構(gòu)。

　　臨時性許可針對那些以前未在莫桑比克實施過任何建設(shè)項目的承包商，許可期限為6個月至5年。獲得臨時性許可的前提是應(yīng)符合下述條件中的任一項：(1)該公共工程已通過國際公開招標(biāo)授予，(2)該承包商所屬國已經(jīng)與莫桑比克簽訂了建設(shè)工程承包領(lǐng)域的互惠協(xié)議，(3)該承包商被授權(quán)作為莫桑比克境內(nèi)的分包商，或(4)該承包商根據(jù)《投資法》而被授權(quán)實施公共工程。

　　對雇傭外籍員工的要求

　　莫桑比克法律沒有規(guī)定雇傭本國員工的最低數(shù)量或比例要求，法律通常也允許項目公司(該公司成立的唯一目的是實施項目)雇傭外籍員工。在莫桑比克雇傭外籍員工方式包括：

　　按配額實施雇傭——根據(jù)莫桑比克公司員工總數(shù)來確定雇主可雇傭的外籍員工數(shù)量;

　　按政府批準(zhǔn)的投資項目實施雇傭——雇主可以在政府批準(zhǔn)的投資項目下雇傭超出配額限制的外國員工;

　　短期雇傭——不超過30日的短期雇傭不受配額限制，但該期間可以在獲得相應(yīng)授權(quán)后延長;

　　授權(quán)雇傭——在這個全面的機制中，所有不屬于上述類別之一的雇傭均須經(jīng)政府批準(zhǔn)。

　　項目風(fēng)險分擔(dān)規(guī)則

　　任何投資或者項目進(jìn)程都不能避免或然的潛在風(fēng)險，一旦這些風(fēng)險實實在在地發(fā)生了，對于合作方來講，誰承擔(dān)風(fēng)險、承受損失，承擔(dān)風(fēng)險和損失的情形、比例等問題，都是極大的爭議點，也是最容易引起糾紛的條款。這就需要合作方根據(jù)法律的規(guī)定，或者在合同中進(jìn)行明確的約定。對于PPP這種政府與私人投資者合作的方式，莫桑比克的法律在其風(fēng)險分擔(dān)方面有著特殊的規(guī)定：

　　私營方負(fù)責(zé)預(yù)防和降低企業(yè)行為的經(jīng)濟(jì)和金融風(fēng)險以及業(yè)務(wù)和管理風(fēng)險，市場供求風(fēng)險，設(shè)計和建設(shè)風(fēng)險以及源自于私營方或合同方接手的項目產(chǎn)生的環(huán)境影響風(fēng)險;

　　公營方負(fù)責(zé)預(yù)防和降低因政府或公共機構(gòu)的措施對PPP企業(yè)的正常設(shè)立、運作和管理產(chǎn)生的政治上的和法律上的風(fēng)險，制度上的利益沖突風(fēng)險，以及與土地批準(zhǔn)和公共規(guī)劃有關(guān)的風(fēng)險。

　　源自于不可抗力的事件的風(fēng)險應(yīng)由雙方公平分擔(dān)。

　　此外，莫桑比克法律還規(guī)定每個PPP企業(yè)都有資格享受適用于國內(nèi)投資的國家擔(dān)保和優(yōu)惠政策。

　　征收和國有化

　　征收和國有化是中國投資者到非洲國家進(jìn)行投資最為關(guān)注的一項政治風(fēng)險。歷史上，莫桑比克政府曾在政權(quán)更替的情況下對私人資本進(jìn)行過大規(guī)模的國有化和征收。

　　莫桑比克《憲法》及投資領(lǐng)域相關(guān)法律規(guī)定，外國投資者在莫桑比克的投資受到保護(hù)，只有基于公共利益的目的才能實施征收，同時應(yīng)給予合理補償。

　　此外，中國與莫桑比克政府簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，其中對征收做出了更嚴(yán)格的限制。根據(jù)《中華人民共和國政府和莫桑比克共和國政府關(guān)于鼓勵促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》(“中莫投資協(xié)定”)，莫桑比克政府若要對中國投資者實施的征收，除目的上只能是基于公共利益外，還需要依照國內(nèi)法律程序非歧視性地給予補償;該補償不應(yīng)低于被征收的投資當(dāng)時(即，征收為公眾所周知的前一刻時)的市場價值，補償應(yīng)包括自征收之日起到付款之日按正常市場利率計算的利息。

　　法律適用和爭議解決

　　外國投資者在莫進(jìn)行PPP項目建設(shè)，如果在項目進(jìn)程中與莫桑比克政府之間就投資關(guān)系、建設(shè)事宜發(fā)生爭議，除非當(dāng)?shù)胤蓪幾h的法律適用有強制性規(guī)定，那么爭議的處理以及法律適用應(yīng)該根據(jù)雙方之間的約定。莫桑比克法律下，PPP項目的特許權(quán)協(xié)議必須適用該國法律。并且，與PPP項目有關(guān)的工程建設(shè)和服務(wù)合同也必須適用該國法律。融資合同的法律一般可以由當(dāng)事人自由選擇，但如果是財產(chǎn)抵押合同，則根據(jù)莫桑比克的國際私法規(guī)則，必須適用財產(chǎn)所在地的法律。

　　莫桑比克法律下，一般來說，PPP項目有關(guān)的爭議可以由雙方約定通過仲裁的方式解決。根據(jù)中莫投資保護(hù)協(xié)定，對于適用該協(xié)定的中國投資而言，如果中國投資者和莫桑比克政府之間的爭議在訴諸談判后六個月內(nèi)未能解決的，則任何一方應(yīng)有權(quán)將爭議提交依據(jù)《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》設(shè)立的ICSID解決。

　　在莫桑比克，仲裁裁決書是最終的和強制性的;只有在法律規(guī)定的正式命令和程序原則的基礎(chǔ)上，特別是在證明了辯護(hù)權(quán)受到影響時，才可以就仲裁裁決書向法院提起上訴。

　　同時，莫桑比克是《承認(rèn)和強制執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的締約國。在該公約締約國境內(nèi)作出的仲裁裁決將可以在莫桑比克根據(jù)該公約申請承認(rèn)和執(zhí)行。

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