PPP項目的法律風險與應對——以火電項目為例

發布日期：2016-07-11來源：走出去智庫編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/王霽虹 劉瑛

　　近年來，中國企業海外投資能源領域擴張迅猛，涵蓋煤炭、天然氣、水電、風電、太陽能等各類能源項目，如中國國家電網競得建設與運營巴西美麗山特高壓輸電線項目的特許經營權;中國水電建設集團承建柬埔寨甘再水電站BOT項目;中國核工業建設集團承建蒙古巴格諾爾火電廠BOT項目等。PPP模式在能源類項目中得到廣泛應用，是發展中國家加強基礎設施建設、吸引外資的重要途徑。本文從實施蒙古巴格諾爾火電項目的實踐經驗，分析企業實施PPP項目的法律風險及應對措施。

　　特許經營權取得的風險

　　能源類PPP項目涉及主體眾多，法律關系復雜，合同文件眾多，通常包括東道國政府方授予投資人(或投資人組建的項目公司)特許經營權的特許權協議，以及投資人與政府方指定主體簽署的購售電協議、燃料供應協議、土地協議、融資協議等一系列協議，上述協議共同構成PPP項目的合同文件。其中特許權協議是整個項目的基礎性文件，是明確政府方授予投資人特許經營權、投資人享有特許經營權的范圍和期限等具體事宜的文件。但是在具體項目中，政府方通常會對授予特許權提出一系列前置條件并設置相應的完成期限，投資人只有在完成前置條件的情況下才能真正享有項目的特許經營權。此類項目中政府方最關注的就是投資人是否具備資金實力，能否籌集項目建設及運營所需的資金，故通常會將投資人與相關金融機構簽署融資協議作為一項前提條件。

　　針對特許權取得的風險，中國企業的主要應對策略包括：與政府方協商避免將前置條件的完成作為特許權協議的生效條件，拿一個未生效的合同去與金融機構、保險機構等談判比較困難;盡量將前置條件變成雙方的義務，增加政府方需要完成的前置條件或協助義務，作為外國投資者要在陌生的政治法律環境下取得項目的前期審批文件是一個耗時長且困難重重的任務，會面臨很多不確定因素，時間上也非常難保證，此時當地政府方的協助和指導非常重要;設置完成前提條件時間的延期條款，避免因為前提條件的未按時達成而喪失項目的特許權。

　　法律變更風險

　　目前，中國企業投資的能源項目多在發展中國家，法律制度不健全導致發生法律變更的風險較大。

　　法律變更風險將會導致投資人基于現有法律制度和電價結構基礎上的成本與收益的測算發生變化，從而影響項目的利潤和回報的取得。在筆者提供法律服務的蒙古巴格諾爾火電廠BOT項目購電協議(PPA)的談判過程中，就經歷了蒙古能源法的修訂。自PPA談判開始，蒙古能源部確定的PPA簽約主體即為國家電網公司，由國家電網公司負責購買電量及支付電費。但2015年7月，在最后一次PPA談判時，蒙古能源部告知蒙古能源法于7月底進行了修訂，根據新的能源法，PPA的簽約主體應為國家調度中心，發生此種變化的原因是蒙古電網公司與調度中心正在進行職能的轉變，購買電量的主體與電費支付的主體將會發生變化。這些主體變化及因主體變化而帶來的新的法律風險，投資人律師及時提供解決方案幫助客戶進行了妥善解決和安排。

　　對于此類周期長達 20-30年的項目，法律變更風險應引起中國企業的重視。首先，企業在鎖定項目的情況下，應委托專業機構盡早進行對東道國法律環境的盡職調查，全面了解在投資目的地國家實施特許經營項目需要遵守的法律法規，發現外國投資者可以享受的優惠政策。例如，蒙古投資法規定了對于外國投資者的稅收穩定政策，對于達到不同投資金額的項目，可以享受年度不等的稅收穩定優惠政策，意味著在一定年度內，企業稅收按照頒發稅收穩定證書時確定的稅率征收。當稅法改變，國家稅率提高，適用稅率仍將保持不變;當國家稅率降低，則適用稅率隨之降低。其次，在特許權協議中，應對法律變更的情形進行明確的界定，定義好哪些情形屬于法律變更，進而將發生法律變更對項目造成不利影響的風險轉移給東道國政府方。

　　購電方電價支付風險

　　在電力BOT項目中，售電方投資人成立的當地項目公司與購電方代表東道國政府的電網公司之間簽署的購售電協議(PPA)是整個BOT法律文件的核心，PPA協議項下電價的支付條款直接關系著投資人對項目投資的收回和收益。

　　照付不議條款是PPA協議的核心，通常包括兩種。一是最低照付不議，即購電方承諾按照PPA協議中約定的年度最低電量購買并支付電費，無論購電方是否真正需要或實際使用，都必需按照協議中約定的年度最低電量支付電費。最低照付不議方式為售電方提供了一個與購電方需求無關的保障性收入，可以避免購電方大規模修建電廠引起的電量需求風險。二是供應照付不議，即對于售電方生產的電量，無論購電方是否真正需要，購電方都應按照PPA協議的約定購買并支付電費，但是對于售電方未生產出的電量，購電方沒有義務支付。

　　對于購電方電價支付的風險，中國企業應注意以下兩點。首先，確定PPA協議的簽約主體是適格的主體，具有購買電量和支付電費的能力，并應在協議中約定購電方無法支付電費情況下的違約責任。其次，可在特許權協議中約定PPA協議項下的購電方無法支付電費情況下，政府方的保障擔保責任，對電價支付進行雙重保障。

　　燃料供應風險

　　電力BOT項目中，燃料的供應主體、質量、價格和穩定供應是關鍵。從燃料供應方與PPA協議簽署方的關系區分，燃料供應方可以是PPA協議中的售電方，即投資人組建的項目公司，此種情況下投資人需要與獨立的第三方簽署燃料供應協議。燃料供應方也可以是PPA協議中的購電方，這種情況通常發生在某些國家資源由特殊的壟斷企業掌握的情況下，若購電方與燃料供應方重合，則建議在PPA中對于燃料供應短缺導致的發電責任，對售電方予以免責。

　　燃料的穩定供應是燃料供應協議的重中之重。以蒙古巴格諾爾電廠項目為例，該項目雖緊鄰巴格諾爾煤礦，但巴格諾爾煤礦的產能并不能滿足巴格諾爾電廠未來的發電需要。為了防止燃料短缺對電廠可能造成的不利影響，我們首先在特許權協議中規定了政府保證煤礦擴大產能以滿足電廠需要、政府保證煤礦向售電方優先供煤、在巴格諾爾煤礦不能滿足電廠運營需求時的替代措施，同時在特許權協議中規定若煤礦未能如約供煤，則售電方有權延長或終止特許權協議，售電方終止特許權協議的，政府方應承擔加倍賠償責任。

　　爭議解決風險

　　爭議解決方式在涉外特許經營項目中非常重要，因為投資人面對的通常是一國政府，無論多么實力雄厚的企業在面對政府部門時都處于弱勢地位，爭議解決方式是投資人的最后一根救命稻草。故在此類特許經營項目中，要避免爭議在東道國政府以訴訟方式解決，建議選擇獨立于雙方國家的第三方國際仲裁機構。同時，BOT項目涉及協議眾多，除在各協議中要保持爭議解決方式的一致性外，還應當特別注意仲裁中并沒有獨立的第三人制度，因而在協議中要作出特別安排，當項目協議中的一個協議發生爭議時，要保留要求其他方加入爭議解決程序的約定，并應當在實際發生爭議提起仲裁時靈活運用，使在合同談判階段努力爭取到的條件在合同履行過程中真正發揮作用。

　　以上擷取的是PPP項目推進過程中遇到的部分法律風險。從中我們可以看出，此類項目主體不一、結構復雜、涉及交易文件眾多，因此需要用全局的眼光統觀整個項目，妥善做出法律安排，使項目各交易環節前后照應，在各交易環節系統地分配法律風險，最大限度保護投資方利益。

　　(作者單位：北京市中倫律師事務所，原載于《國際工程與勞務雜志》)

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