政府在PPP各流程中的風險解析及應對

發布日期：2016-06-07來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　風險是在特定情況下和時間內，可能發生的實際結果與預期結果的差異;能夠影響到未來情況的不可預見的事物;發生概率有很大不確定性的破壞性損失等。風險的本質特點——不確定性(或可能性)和損失。

　　PPP項目中的任何風險，無論其分配機制如何，最后都是公私合作雙方以及項目受眾的共同風險，所以在項目前期做好主要風險的防控及應對措施顯得至關重要。政府雖然作為項目的發起人，相比于社會資本來說承擔風險相對較少，但是涉及到行政機關的特殊性，出現風險造成的后果還是不容小覷。本片著重研究的是政府在PPP各流程中的風險解析及如何應對，保障在PPP項目實施中政府方面有效規避風險，保障項目運行。

　　一、政府面臨的風險種類

　　(一)宏觀層面的風險

　　伴隨于PPP項目的全操作流程與全生命周期的，可能導致PPP項目失敗的宏觀風險包括：政治風險、法律風險、市場風險以及不可抗力風險。通常，政治風險和法律變更風險通常多存在于項目識別階段，市場風險則多出現在項目準備階段，不可抗力風險則各個階段都有可能發生。

　　(1)政治風險

　　政治風險指在PPP項目中因政府決策及相關政治因素所導致的各種風險，在政府方面來看，主要指政治反對風險。

　　政治反對風險主要是指，由于各種各樣的原因，公眾利益因PPP項目而得不到保護或受損，或者公眾主觀認為自身利益存在受損的可能性，從而引起政府、公眾反對PPP項目所造成的風險。例如北京第十水廠的水價問題，由于關系到公眾利益，遭到了來自公眾的阻力，政府為維護社會安定也不支持漲價。

　　(2)財政風險

　　為實施PPP項目，政府部門將面臨新型的財政資金需求：一是直接債務，二是或有債務，三是由隱形擔保導致的資金需求。

　　實踐經驗證明，質量不高的PPP項目會增加政府財政負擔，主要表現為：一是政府部門過度承擔項目風險，二是在公共服務的使用費達不到PPP合同規定的水平的情況下，政府部門被要求彌補收入缺口，三是因不能有效識別和分配財政風險導致政府責任不清晰，四是項目的信息披露不充分，導致政府與運營方的信息不對稱，五是未安排項目的長期預算，六是將政府的財政責任轉移到預算外，七是財政風險監管不到位，八是受PPP項目前期收益較低影響，政府可能過度投資。

　　(3)法律變更風險

　　法律變更風險指在項目合同生效后出臺了新的法律、法規或者對法律、法規進行修訂，而導致項目的合法性、市場需求、產品或者服務收費、合同協議的有效性等要素發生變化，影響項目運行或者各方收益甚至直接導致項目中止和失敗的風險。目前PPP模式的法律法規體系并不健全，多以規范性文件與政策為主，不同政府部門頒布的規范性文件與政策存在沖突、矛盾或者不一致的情形下，將產生風險。

　　法律變更的風險一般由政府一方承擔。為減輕此類風險帶來的不利后果，政府一方應密切監控相關法律的變更動向，由雙方事先商定此類風險的分擔方式，同時，政府一方也可通過排除對稅費變更的補償或通貨膨脹的補償來降低其承擔的法律變更風險。

　　(4)不可抗力風險

　　不可抗力風險是指合同雙方無法控制，在簽訂合同前無法合理預見，情況發生時，又無法避免或不能克服的事件或情況，如自然災害或事故、社會異常事件、考古文物、戰爭、禁運等。不可抗力風險是任何項目都會遭遇的風險，應當在合同中約定不可抗力事件的認定標準及其影響后果的評估程序方法，并給定雙方的權利義務如及時通知、積極補救減損等，以維護公共利益。

　　對于此類風險，除有保險的情況外，一般由私人部門承擔資產的損失或破壞及收入損失，而政府則承擔服務中斷的風險。

　　(二)具體操作層面的風險

　　在具體操作流程上，PPP項目分為項目識別、項目準備、項目采購、項目執行、項目移交五個階段，在各個階段所存在的風險如下。

　　(1)項目識別階段的風險

　　在PPP項目識別階段，主要對基礎設施與公用事業領域的新建項目、改建項目以及存量公共資產項目進行識別與篩選，并通過物有所值論證和財政承受能力論證來評估、判斷項目是否適合采用PPP模式。在項目識別階段主要存在的風險包括項目范圍的風險、項目主體的風險、兩個論證的風險以及可能存在的違約風險。

　　(2)項目準備階段的風險

　　項目準備階段的風險主要存在于項目實施機構、項目合同、采購方式、項目運作方式以及交易結構等方面。項目實施機構的潛在風險主要存在如何選擇適格主體、相應的授權內容與職責以及期限等方面;項目合同的潛在風險主要存在于項目邊界、交易條件、權利義務以及履約保證等環節;項目采購的潛在風險主要存在于如何依法選擇采購方式以及采購程序等方面;項目運作方式的潛在風險主要存在于如何選擇符合項目的運作方式;交易結構的潛在風險在于如何設置投融資結構以及項目回報機制。

　　(3)項目采購階段的風險

　　首先，招投標的競爭性和透明性有待進一步提高，政府釆購、招投標過程中的合謀串標、貪污腐敗等現象，2014年修訂了《政府采購法》，2015年發布了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等。但具體執行情況有待實踐檢驗。其次，部分PPP模式與現行法律法規存在脫節。例如，“使用者付費”模式的PPP項目，其資金來源并非財政性資金，適用《政府采購法》規定的競爭性談判等非招標方式依據不足。

　　(4)項目執行階段的風險

　　PPP合同的長期性及不確定性決定了在PPP執行過程中可能會出現較為頻繁的“再談判”，其應被視為一種常態化的規則而非特殊情況，而我國并沒有建立起就PPP合同條款“再談判”的具體規則，這雖然在一定程度上杜絕了一些機會主義行為，但也為項目的順利運作埋下隱患。由于經驗和能力不足，PPP合同在最初簽訂時的公平性很難得到保證，若缺乏“再談判”機制則容易導致項目失敗。

　　融資不足的風險。融資不足的風險是指未能在預期的條件下融到項目所需資金往往會導致項目停工甚至整個項目的夭折。一般認為，融資風險是由項目公司承擔的，然而，即便政府在未能融到資金的情況下有權終止合同，但其仍是該風險的最終承擔者。為避免融資不足的風險，一般會要求項目涉及的所有的標書必須有完整的文件證明最低的資金投入，且融資條件的實現不能存在實質障礙。

　　技術風險。技術風險是指私人部門或項目公司不具備或喪失項目所需的技術，或者其技術水平無法使其在規定的時間內完成項目，導致其無法提供或停止提供服務。在這種情況下，雖然政府有權終止合同，但其仍是不利后果的最終承擔者。為降低此類風險，項目各方都應合理評估和衡量私人部門的技術能力和經驗，同時，通過合同條款的設計，保證服務提供的連續性，并設置服務暫停或停止時，政府一方扣減付款的安排。

　　(5)項目移交階段的風險

　　缺乏權威公正的第三方監督評估機構，一方面，在國有企業參與的PPP項目中，國家既是“運動員”又是“裁判員”，有必要引入第三方監督評估機構對項目績效進行公正的評估，防止利益輸送;另一方面，權威的第三方評估機構有助于減少各利益相關方的風險，提高項目運作的整體效率。

　　二、風險管理的基本流程

　　了解過PPP模式的風險的分析和管理既是PPP項目商業建議計劃書當中的重要組成部分，也是合同設計的核心。就此我們對PPP風險管理流程做簡單介紹。

　　1、識別可能的風險并評估可能性

　　項目的可行性研究為項目風險識別提供了很好的基礎，在進行可行性研究時對項目可能發生的風險類別和發生的概率可能性等都做了一定程度的研究。在此期間可以利用風險分析矩陣對主要的風險類別及其分類別再項目執行期間發生的可能性進行簡單的描述。

　　2、對識別風險進行定性定量分析

　　接下來需要對所有風險誘發因素可能產生的影響進行評估，這種評估從定性和定量兩個方面來進行表述;對項目的影響可能使得其項目的商業可行性發生改變(如項目回報率過低)，或者這種風險對項目最終的產出和結果產生間接的影響(如項目輸出質量和工期發生變化)。依據過去經驗而進行判斷的風險分析方法和高級復雜的風險建模分析手段的并存和應用使得風險管理成為了一種定性定量相結合、介于科學和藝術之間的管理方法。

　　3、提出對沖應對風險的相應措施

　　對絕大多數的風險而言，都存在相應的對沖措施。只有在項目規劃前期實現考慮項目的風險管理才不失為一種有效的策略。當這種風險管理措施逐步成熟以后，需要將其納入到項目合同的擬定和談判當中，以便于后期施工和運營時執行。常用的項目風險對沖措施如下：

　　首先考慮將項目風險出現的可能性降低或完全消除的措施;

　　對項目風險承擔方在合同中提出相應的補償措施或機制;

　　在可能的情況下考慮對風險投保;

　　利用一些金融風險對沖工具(如對沖基金或利率互換等);

　　通過對項目融資結構的設計降低違約的風險;

　　4、風險在合作伙伴之間合理分配

　　在充分識別風險及其影響和對沖措施以后，項目合同方即可以開始將特定風險合理分配給最能有效管理配置的一方。例如將政治、法律和監管風險交給政府來管理，而社會資本機構則承擔管理、運營以及項目的商業融資和財務等風險。對于雙方彼此都不能很好管理的風險，可以考慮在不減損項目經濟價值前提下進行商業投保，將項目風險轉嫁給第三方;在不能如愿找到第三方保險的情況下，可以事先對風險發生后合同雙方彼此的責任和義務予以清晰的說明。如果政府在風險分配的過程中能主動承擔一部分額外的風險(如運營、管理等商業風險)，無疑將提高該項目對投資者的吸引力。原則上的合理分配并不意味著同一風險始終會讓項目某方承擔，因為項目的特性決定了風險管理的成本和優勢，讓社會資本承擔過多風險的舉措可能會提高項目本身的融資成本和融資難度。

　　三、PPP項目合同中的風險配置

　　(一)政治不可抗力條款

　　鑒于PPP項目合同的簽約主體一方為政府，其所控制風險的范圍和能力與一般的簽約主體不同，因此實踐中一些PPP項目合同會將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力，并對不同類型不可抗力事件的法律后果進行區別處理。

　　政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因導致的、且不在其控制下的征收征用、法律變更(即“政府不可控的法律變更”)、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

　　在PPP實踐中，考慮到政府方作為PPP項目合同的簽約主體，對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些PPP項目合同中，將此類政治不可抗力事件歸為政府方應承擔的風險，并約定如下的法律后果：

　　(1)發生政治不可抗力事件，項目公司有權要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限;

　　(2)如因政治不可抗力事件導致項目提前終止，項目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償，甚至可能包括利潤損失。

　　PPP項目合同中，不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延長期限、免除違約責任、費用補償、解除合同等，但該類法律后果均不適用于政治不可抗力。因此，社會資本方如在PPP項目中遭遇上述政治不可抗力的風險，其權益無法保障，政府方不承擔責任。

　　(二)法律變更條款

　　在我國法律中，對于“法律變更”并沒有明文的規定。在PPP項目合同中，法律變更通常會被定義為在PPP項目合同生效日之后頒布的各級人民代表大會或其常務委員會或有關政府部門對任何法律的施行、修訂、廢止或對其解釋或執行的任何變動。在PPP項目中，法律變更的后果依據參與項目的政府方是否可控劃分為兩大類：

　　1、政府方可控的法律變更的后果。

　　在PPP項目中，某些法律變更事件可能是由作為PPP項目合同簽約主體的政府方直接實施或者在政府方職權范圍內發生的，例如由該政府方、或其內設政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更，可認定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括：

　　(1)在建設期間，如果因發生政府方可控的法律變更導致項目發生額外費用或工期延誤，項目公司有權向政府方索賠額外費用或要求延長工期(如果是采用政府付費機制的項目，還可以要求認定“視為已開始運營”);

　　(2)在運營期間，如果因發生政府方可控的法律變更導致項目公司運營成本費用增加，項目公司有權向政府方索賠額外費用或申請延長項目合作期限;

　　(3)如果因發生政府方可控的法律變更導致合同無法繼續履行，則構成“政府違約事件”，項目公司可以通過違約條款及提前終止機制等進行救濟。

　　2、政府方不可控的法律變更的后果。

　　對于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國家或上級政府統一頒行的法律等，應視為不可抗力，按照不可抗力的機制進行處理。在某些PPP項目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔該項風險，類似風險的承擔劃分主要依賴于各方的談判結果與其他相關條款的利益權衡。

　　(三)政府承諾條款

　　為了確保PPP項目的順利實施，在PPP項目合同中通常會包括政府承諾的內容，用以明確約定政府在PPP項目實施過程中的主要義務。一般來講，政府承諾需要同時具備以下兩個前提：一是如果沒有該政府承諾，會導致項目的效率降低、成本增加甚至無法實施;二是政府有能力控制和承擔該義務。由該定義來看，上述的政治不可抗力及法律變更因不滿足第二個前提，即政府有能力控制和承擔該義務，而并非能夠以政府承諾形式約定于PPP合同中的內容。

　　因此，為更好地預防和規避該類政府信用風險，社會資本方會要求采用政府承諾外的其他形式于PPP項目合同中約定相關條款。實踐中常見的政府承諾包括付費或補助、負責或協助獲取項目相關土地權利、提供相關連接設施、辦理有關政府審批手續、防止不必要的競爭性項目等。

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