PPP項目操作手冊 （下）

發(fā)布日期：2016-09-14來源：PPP知乎編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/唐智明

　　(四)投標(biāo)法律文本

　　1、投標(biāo)文件的組成。投標(biāo)文件時投標(biāo)人在通過了招標(biāo)項目的資格預(yù)審(如采用預(yù)審方式)以后，按照招標(biāo)文件的要求而制定的響應(yīng)文件。該文件應(yīng)對投標(biāo)人完成擬投標(biāo)項目的能力、報價，以及在擬投標(biāo)項目中準(zhǔn)備投入人力、物力、財力等方面的情況進行描述。投標(biāo)文件通常由投標(biāo)人致函、授權(quán)委托書、投標(biāo)人資格文件、共同投標(biāo)協(xié)議(適用于聯(lián)合體)、技術(shù)和管理方案、財務(wù)方案、法律方案、投資人報價文件、投標(biāo)保函及其他等部分組成。

　　2、投標(biāo)文件的格式。以下給出投標(biāo)文件的一般性參考格式及對應(yīng)內(nèi)容，在實際操作中可根據(jù)項目特點及招標(biāo)文件的具體要求靈活運用。

　　(1)投標(biāo)人致函。潛在投標(biāo)人書面對招標(biāo)文件中的實質(zhì)性要求作出承諾，包括但不限于：響應(yīng)招標(biāo)文件中擬簽訂的實質(zhì)性合同條款;一旦被選為中標(biāo)人履行中標(biāo)人義務(wù);承諾投標(biāo)文件真實、準(zhǔn)確、完整、有效。

　　(2)授權(quán)委托書/聯(lián)合體授權(quán)委托書。潛在投標(biāo)人的法定代表人授權(quán)為投標(biāo)之目的委托代理人，承諾委托代理人在投標(biāo)活動過程中簽署、協(xié)商、遞交文件和處理與投標(biāo)活動相關(guān)的一切事務(wù)具有法律效力。

　　(3)投標(biāo)人資格文件。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下材料(包括但不限于)：公司章程及法律地位證明;項目經(jīng)驗和業(yè)績資料證明;技術(shù)能力及管理能力證明;財務(wù)能力及實力證明。

　　(4)共同投標(biāo)協(xié)議(僅適用于聯(lián)合體投標(biāo))。按照招標(biāo)文件要求提供聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議，約定聯(lián)合體各方的權(quán)利和義務(wù)。

　　(5)技術(shù)和管理方案。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下文件：為實施項目提出的建設(shè)、運營、維護的更先進的技術(shù)建議和改造的合理化建議;為實施項目擬組建合理完整的項目管理機構(gòu)，包含項目管理機構(gòu)的部門機構(gòu)設(shè)置、各專業(yè)人員配置、人員業(yè)績經(jīng)驗等內(nèi)容;招標(biāo)文件規(guī)定的技術(shù)及管理方面的其他方案。

　　(6)財務(wù)方案。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下文件(包括但不限于)：項目的融資計劃，包括詳述資金來源和使用計劃、資金成本、項目風(fēng)險分配分析、資本結(jié)構(gòu)、預(yù)計融資交割時間及其他重大事件進度表;資金到位的有效措施，緊急狀態(tài)下的資金應(yīng)對方案;項目的財務(wù)分析。

　　(7)法律方案。按招標(biāo)文件的規(guī)定遞交如下材料(包括但不限于)：對擬簽訂合同的實質(zhì)性條款的逐條響應(yīng);在招標(biāo)文件規(guī)定的范圍內(nèi)提出《項目合同偏差意見表》。

　　(8)投資人報價文件。按照招標(biāo)文件的規(guī)定對招標(biāo)標(biāo)的提出報價。

　　(9)投標(biāo)保函/投標(biāo)保證金。按照招標(biāo)文件規(guī)定的格式和金額提交的相應(yīng)的投標(biāo)保函或保證金。

　　3、投標(biāo)文件的編制與遞交

　　(1)投標(biāo)文件的編制。基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目實踐中，招標(biāo)文件通常會對投標(biāo)文件的編制提出具體要求，不同項目類型的招標(biāo)文件要求也有所區(qū)別。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件做出響應(yīng)，如任何一項實質(zhì)性要求不能滿足，投標(biāo)文件將會被拒絕。實質(zhì)性要求和條件是指招標(biāo)文件中有關(guān)招標(biāo)項目的價格、計劃、技術(shù)規(guī)范、合同主要條款等。因此，響應(yīng)招標(biāo)文件的要求是投標(biāo)文件編制的基本前提。投標(biāo)人應(yīng)認(rèn)真研究、正確理解招標(biāo)文件的全部內(nèi)容，并按要求編制投標(biāo)文件。

　　(2)投標(biāo)文件的遞交。對于投標(biāo)文件的送達(dá)，應(yīng)注意以下幾個問題：一是投標(biāo)文件的提交截止時間。招標(biāo)文件中通常會明確規(guī)定投標(biāo)文件提交的時間，投標(biāo)文件必須在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間之前送達(dá)。二是投標(biāo)文件的送達(dá)方式。投標(biāo)文件可以直接送達(dá)，即投標(biāo)人派授權(quán)代表直接將投標(biāo)文件按照規(guī)定的時間和地點送達(dá)，也可以通過郵寄方式送達(dá)。郵寄方式送達(dá)應(yīng)以招標(biāo)人實際收到時間為準(zhǔn)，而不是以“郵戳為準(zhǔn)”。三是投標(biāo)文件的送達(dá)地點。投標(biāo)人應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件規(guī)定的地址送達(dá)，特別是采用郵寄送達(dá)方式的，更需詳細(xì)核實地址。投標(biāo)人因遞交地點發(fā)生錯誤而逾期送達(dá)投標(biāo)文件的，將被招標(biāo)人拒絕接收。

　　(五)評標(biāo)法律文本

　　1、評標(biāo)文件的概念。評標(biāo)文件是指招標(biāo)人為了使得評標(biāo)工作按照法律及相關(guān)規(guī)定順利實施而編制的指導(dǎo)文件，包括評標(biāo)工作紀(jì)律、評標(biāo)工作概述、評標(biāo)工作程序、評標(biāo)細(xì)則標(biāo)準(zhǔn)等部分。

　　2、評標(biāo)文件的內(nèi)容。以下給出評標(biāo)文件的一般性參考格式及對應(yīng)內(nèi)容，在實際操作中可根據(jù)項目特點及招標(biāo)文件的具體要求靈活運用。

　　(1)評標(biāo)工作紀(jì)律。根據(jù)國家法律及其他規(guī)定制定評標(biāo)紀(jì)律。

　　(2)評標(biāo)工作概述。一是評標(biāo)工作時間安排。詳細(xì)列明評標(biāo)工作開始及結(jié)束的時間安排。二是評標(biāo)辦法。根據(jù)項目的具體特點制定科學(xué)合理的評標(biāo)辦法，招標(biāo)文件已約定評標(biāo)辦法的通常不得隨意改變。三是評標(biāo)委員會。根據(jù)法律規(guī)定的要求成立評標(biāo)委員會，確定評標(biāo)專家的數(shù)量及各專業(yè)專家的人選。四是評標(biāo)委員會秘書組和會務(wù)組。評標(biāo)委員會下設(shè)秘書組和會務(wù)組全面支持評標(biāo)專家的工作并做好后勤保障。

　　(3)評標(biāo)工作程序。一是投標(biāo)文件的符合性審查：根據(jù)招標(biāo)文件的要求列明投標(biāo)文件符合性審查的標(biāo)準(zhǔn)。二是全面閱讀招標(biāo)文件和投標(biāo)文件：熟悉投標(biāo)文件及投標(biāo)文件的結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容，為綜合評估做準(zhǔn)備。三是要求投標(biāo)人進行澄清(如有)：為協(xié)助審查、比較和評估投標(biāo)文件，向投標(biāo)人發(fā)出書面澄清通知(如有必要)，要求投標(biāo)人對其投標(biāo)文件進行澄清。四是分析投標(biāo)文件并匯總評標(biāo)專家意見：列明據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)原則和方法及評標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)細(xì)則進行分析、打分及排序的具體安排。五是起草評標(biāo)報告草案：列明起草評標(biāo)報告草案的具體安排。六是形成評標(biāo)報告：列明形成正式評標(biāo)報告的具體安排。七是招標(biāo)人公布評標(biāo)結(jié)果：列明招標(biāo)人公布的方式及公布之后的談判工作安排。

　　(4)評標(biāo)工作具體安排。在評標(biāo)工作起始時間范圍內(nèi)，詳細(xì)安排具體評標(biāo)工作的先后順序。

　　(5)評標(biāo)細(xì)則。對應(yīng)招標(biāo)文件的要求，評標(biāo)細(xì)則包括：一是技術(shù)及管理方案評標(biāo)細(xì)則;二是財務(wù)方案評標(biāo)細(xì)則;三是法律方案評標(biāo)細(xì)則。

　　招標(biāo)人應(yīng)按照評標(biāo)文件的要求組織評標(biāo)，根據(jù)評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人的先后順序進行澄清談判，并最終確定招標(biāo)結(jié)果。

　　(六)談判法律文本

　　1、談判文件的準(zhǔn)備。這里所講的談判，是指評標(biāo)結(jié)束后中標(biāo)候選人應(yīng)邀與招標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求進行的合同澄清及談判。

　　在談判之前，招標(biāo)人通常會起草一份談判文件，作為談判雙方澄清、確定最終意見的藍(lán)本。談判文件中至少應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容及評定標(biāo)準(zhǔn)等事項。

　　在基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目實際操作中，談判的核心內(nèi)容是投標(biāo)人在投標(biāo)文件法律方案中所提交的《項目合同偏差意見表》中對招標(biāo)文件非實質(zhì)性合同條款的修改建議。談判雙方須針對中標(biāo)候選人所提出的非實質(zhì)性合同條款修改建議的合法性、合理性及可行性進行磋商。

　　2、談判文件的簽署和管理。通常來講，基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目的投資金額較大，社會影響較為深遠(yuǎn)，相應(yīng)的合同條款也較為復(fù)雜。在實際操作中，若招標(biāo)人未能與排名第一的中標(biāo)候選人達(dá)成一致，則會轉(zhuǎn)向與排名位次居其次的候選人談判，以此類推。

　　談判如需進行多輪，則須以談判文件為基礎(chǔ)，以談判備忘錄的形式及時確認(rèn)每一輪的談判成果，直至雙方對所有問題均達(dá)成一致。雙方的授權(quán)代表人應(yīng)在每輪談判成果文件上簽字確認(rèn)，并各執(zhí)一份留檔保存。經(jīng)雙方簽字確認(rèn)的談判文件結(jié)合招標(biāo)文件中的合同文本將作為雙方最終訂立項目合同的法律依據(jù)。

　　(七)項目合同

　　1、項目合同的基本概念。項目合同是指作為招標(biāo)人的政府與通過項目法人招標(biāo)選擇的中標(biāo)人(社會投資人)依法訂立的約定了雙方權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險分配的協(xié)議。

　　基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目大多與市政公用行業(yè)聯(lián)系緊密，在市政公用事業(yè)投融資體制改革過程中，2002年建設(shè)部頒布的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》(建城〔2002〕272號)及隨后一系列鼓勵公用事業(yè)市場化運作的政策進一步推動了以特許經(jīng)營為主要方式的公用事業(yè)市場化進程。如此一來，基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目與特許經(jīng)營變得關(guān)系密切。2004年建設(shè)部又下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃?xì)狻⒊鞘猩罾幚硖卦S經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》(建城〔2004〕162號)，使得公用事業(yè)行業(yè)特許經(jīng)營項目有了可以參照的示范文本，因此，以下將著重介紹特許經(jīng)營協(xié)議的組成。

　　2、項目合同的組成。基礎(chǔ)設(shè)施投融資項目的合同根據(jù)特許經(jīng)營的模式可以分為投資型特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議和經(jīng)營性特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議，以下將分別介紹其各自的重要組成部分。

　　(1)投資型特許經(jīng)營模式的特許權(quán)協(xié)議內(nèi)容。包括特許經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容和范圍(如產(chǎn)品或服務(wù)種類、地域范圍等);有關(guān)資本性投資的規(guī)定;產(chǎn)品或服務(wù)價格;產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量;產(chǎn)品或服務(wù)銷售數(shù)量;銷售收入結(jié)算;重要生產(chǎn)要素采購;關(guān)于保證持續(xù)提供公用產(chǎn)品或服務(wù)的規(guī)定;運營和資產(chǎn)管理辦法;特許權(quán)取得人的信息報告義務(wù);混業(yè)經(jīng)營限制;一般補償;資產(chǎn)移交;爭議解決;特許權(quán)的更改或終止;特許權(quán)協(xié)議終止的補償;其他。

　　(2)經(jīng)營型特許經(jīng)營模式的特許權(quán)協(xié)議內(nèi)容。包括委托或租賃經(jīng)營資產(chǎn)的范圍;提供產(chǎn)品、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量;對管理費、租金或經(jīng)營收入定價;激勵機制(對特許權(quán)取得人超額完成協(xié)議目標(biāo)的獎勵或懲罰的規(guī)定);委托資產(chǎn)的維護和保養(yǎng)義務(wù);關(guān)于資本性支出的規(guī)定;協(xié)議生效后和協(xié)議終止時對資產(chǎn)移交的規(guī)定;特許權(quán)取得人的報告義務(wù);合同履約擔(dān)保;爭議解決;合同變更和終止;其他。

　　3、項目合同的訂立

　　(1)訂立合同的原則。一是平等原則。合同當(dāng)事人的法律地位平等，即享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。市場經(jīng)濟中交易雙方的關(guān)系實質(zhì)上是一種平等的契約關(guān)系，因此，在訂立合同中一方當(dāng)事人的意思表示必須是完全自愿的，不能是在強迫和壓力下所做出的非自愿的意思表示。因為合同是平等主體之間的法律行為，只有訂立合同的當(dāng)事人平等協(xié)商，才有可能訂立意思表示一致的協(xié)議。二是自愿原則。合同當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，不受任何單位和個人的非法干預(yù)。合同法中的自愿原則，是合同自由的具體體現(xiàn)。民事主體在民事活動中享有自主決策權(quán)，其合同的民事權(quán)利可以抗御非正當(dāng)行使的國家權(quán)力，也不受其他民事主體的非法干預(yù)。合同法中的自愿原則有以下含義：

　　第一，合同當(dāng)事人有訂立或者不訂立合同的自由;

　　第二，當(dāng)事人有選擇合同相對人、合同內(nèi)容和合同形式的自由，即有權(quán)決定于誰訂立合同、有權(quán)擬定或者接受合同條款、有權(quán)以書面或者口頭形式訂立合同。

　　三是公平原則。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。在合同的訂立和履行中，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)正當(dāng)行使合同權(quán)利和履行合同義務(wù)，兼顧他人利益，使當(dāng)事人的利益能夠均衡。在雙方合同中，一方當(dāng)事人在享有權(quán)利的同時，也要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，取得的利益要與付出的代價相適應(yīng)。

　　四是誠實信用原則。合同當(dāng)事人在訂立合同、行使權(quán)力、履行義務(wù)中，都應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。這是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則，它要求人們在交易活動(訂立和履行合同)中講究信用，恪守諾言，誠實不欺。在行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)充分尊重他人和社會的利益，對約定的義務(wù)要忠實履行。五是合法性原則。合同當(dāng)事人在訂立及履行合同時，合同形式和內(nèi)容各構(gòu)成要件必須符合法律要求，尤其是符合國家強行性法律的要求，不違背社會公共利益，不擾亂社會經(jīng)濟秩序。

　　(2)訂立合同的要求。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同，除必須按照《合同法》基本要求簽訂外，還必須遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)特殊規(guī)定。

　　一是訂立合同的形式要求。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。即：法律要求中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。因此，通過招標(biāo)訂立的合同是要式合同。

　　二是訂立合同的內(nèi)容要求。應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件確定合同內(nèi)容。招標(biāo)文件與投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括合同的全部內(nèi)容。所有的合同內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中有體現(xiàn)：一部分合同內(nèi)容是確定的，不容投標(biāo)人變更的，如技術(shù)要求等，否則就構(gòu)成重大偏差;另一部分是要求投標(biāo)人明確的，如報價。投標(biāo)文件只能按照招標(biāo)文件要求編制，因此，如果出現(xiàn)合同應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容在招標(biāo)文件中沒有明確，也沒有要求投標(biāo)文件明確的情況時，則責(zé)任應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人承擔(dān)。

　　三是訂立合同的時間要求。中標(biāo)通知書發(fā)出后，應(yīng)當(dāng)盡快訂立合同。這是招標(biāo)人提高采購效率、投標(biāo)人降低成本的基本要求。如果訂立合同的時間拖得太長，市場情況發(fā)生變化，也會使投標(biāo)報價時的競爭失去意義。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定“投標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第49條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時通知未中標(biāo)人，并與中標(biāo)人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同”。

　　四是訂立合同接受監(jiān)督的要求。在合同訂立過程中，投標(biāo)招標(biāo)監(jiān)督部門仍然要進行監(jiān)督。《招標(biāo)投標(biāo)法》第47條規(guī)定：“依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起15日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況報告”。

　　五是按照招標(biāo)文件范本訂立合同的要求。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同一般符合城市供水、管道燃?xì)狻⒊鞘猩罾幚硖卦S經(jīng)營協(xié)議示范文本的合同條款及格式的規(guī)定。

　　在項目實踐中，最重要的法律文本是招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和項目合同法律文本。從締約的程序來看，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和項目合同分別對應(yīng)著締約的三個階段—要約邀請、要約和承諾。招標(biāo)文件就是向非特定多數(shù)(或者特定)潛在投資人發(fā)出的訂立合同的要約邀請;投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件相當(dāng)于要約;而通過評標(biāo)、澄清和談判，投標(biāo)人和招標(biāo)人最終達(dá)成相互承諾，項目合同的達(dá)成和簽署代表締約過程的結(jié)束。

　　政府在起草招標(biāo)文件時，應(yīng)體現(xiàn)自己的意志，在合理的范圍內(nèi)保護自己的合法權(quán)益，降低運作項目的風(fēng)險，但是這種保護應(yīng)遵循合理風(fēng)險分配原則，不能超過適當(dāng)?shù)某潭取Ｒ驗橥稑?biāo)人一般在其熟悉的專業(yè)領(lǐng)域具有豐富經(jīng)驗，可以更加合理的控制風(fēng)險，但在項目建設(shè)的另外一些領(lǐng)域(如征地拆遷、完成前期工作等)并不具有這種能力，如果分配給投標(biāo)人的風(fēng)險過多，將導(dǎo)致其過高估計風(fēng)險。在報價時相應(yīng)要求較高的公共產(chǎn)品(或服務(wù))價格，這種情況對政府是不利的。更為嚴(yán)重的是，如果招標(biāo)文件中的風(fēng)險分配過于不合理，投標(biāo)人就有可能認(rèn)為項目根本不可行而不參與投標(biāo)，這就會帶來流標(biāo)的風(fēng)險。實踐中，確實有一些自身條件比較好的項目，因為招標(biāo)文件過于傾向招標(biāo)人，使得投標(biāo)人普遍心存疑慮、放棄投標(biāo)而導(dǎo)致流標(biāo)。因此，理性而富于招商經(jīng)驗的政府一般都會在咨詢顧問團隊的協(xié)助下，按照第五章的風(fēng)險分配原則來制訂招標(biāo)文件，以保證項目招商和未來實施的順利。

　　在制作投標(biāo)文件時，投標(biāo)人把更多關(guān)注放在報價和投標(biāo)文件的內(nèi)容上，但在實踐中，投標(biāo)文件的形式也同樣重要。一是招標(biāo)文件要求的投標(biāo)資料非常豐富，評標(biāo)時間又非常有限，如果投標(biāo)人不按統(tǒng)一形式提交資料，將不利于評標(biāo)人快速定位有效信息，并給出合理評價，這對投標(biāo)人不利。二是投標(biāo)文件中有些格式的規(guī)定事關(guān)重大。比如投標(biāo)文件的簽署，有的招標(biāo)文件要求投標(biāo)人每頁小簽，有的要求投標(biāo)文件密封加蓋法人印鑒，有的要求投標(biāo)文件中不能出現(xiàn)投標(biāo)人的信息，否則廢標(biāo)。但在實際中，時常發(fā)現(xiàn)違反上述形式規(guī)定而被廢標(biāo)的，這樣的失誤十分遺憾。因此，各條線的同志們在操作PPP項目時一定要注意關(guān)鍵節(jié)點，謹(jǐn)小慎微、做好細(xì)節(jié)。

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• 中國鐵建聯(lián)合體中標(biāo)122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發(fā)展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規(guī)范發(fā)