如何判斷是否符合PPP示范項目要求

發布日期：2015-07-17來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　據悉財政部正在對10個省市的23個PPP示范項目進行督導。在業內人士看來，財政部此次督導的最根本意圖是明確PPP示范項目“能進能出”的動態調整機制，也就是說，對于不符合示范項目條件的，將剔除出示范項目名單，并不能繼續享受示范項目財政補貼。但是，迄今為止，對什么樣的項目符合PPP構成要件，所有規定均語焉不詳。本文試圖對構成PPP合同應具備的條件進行法律探討，供實踐中參考。

　　財政部對示范項目的要求

　　財政部2015年57號文《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》中明確規定，“確保上報備選示范項目具備相應基本條件。”“項目所在行業已印發開展PPP模式相關規定的，要同時滿足相關規定。”“符合PPP模式特征的，將作為實施范例進行推廣。不符合PPP模式特征的，財政部將督促實施單位進行整改，或不再作為示范項目推廣。”

　　57號文同時從反面指出“對采用建設-移交(BT)方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，財政部將不予受理。”“嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。”

　　對于示范項目應具備的條件，或PPP模式特征，57號文并未從正面展開說明，只提到“政府和社會資本合作期限原則上不低于10年。”

　　關于遴選第一批示范項目的財金2014(112)號文《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》中也沒有直接對PPP示范項目的條件予以明確，僅規定“確保示范項目操作規范，符合《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(《通知》)、《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(《操作指南》)和標準化合同文本等一系列制度要求。”

　　財政部、發改委對PPP項目的定義

　　除《項目合同指南》外，目前財政部尚未出臺PPP項目的標準化合同文本，上述《通知》和《操作指南》作為財政部關于PPP項目的基礎性規范文件，也并未對PPP項目的權利義務邊界和交易條件邊界做出具體界定。目前，判斷是否構成PPP項目，只能借助于這些規定中關于PPP的定義。

　　按照《通知》規定，政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作， 并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管，以保證公共利益最大化。

　　該定義采用的是國際上PPP最廣義的定義，用語模糊，操作性差。例如，什么是長期?怎樣算合作關系?如何判斷社會資本承擔了“大部分”工作?除了通常模式外有哪些非通常模式?

　　發改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》對PPP的定義是：政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。該定義比財政部的更具體，但實操中也很難判斷什么是“購買服務”的PPP?如何符合“利益共享、風險分擔”?怎樣構成“長期合作關系”?另外，該定義將股權合作與購買服務和特許經營并列，混淆了政府通過股權投入提供可行性補貼與政府將公共產品或服務的職責授權給社會資本的關系。PPP的本質是政府將公共產品或服務的提供職責交給社會資本，股權合作只是在這種合同關系的基礎上，增加了股權層面的結合，并不能單獨構成一種PPP形式。

　　國務院辦公廳轉發的《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(即42號文)對政府和社會資本合作模式做出了進一步定義：即政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。《42號文》強調政府根據公共服務績效評價結果向社會資本支付對價，保證社會資本合理收益，但是此定義并不完整。例如，用戶付費形式的PPP不需要政府支付對價，因而沒有涵蓋在內;另外，PPP模式下公共服務不一定由社會資本提供，比如公立醫院PPP，社會資本可能只承擔醫療設施的融資、建設和維護，并不直接提供醫療服務。

　　由于PPP政策文件中缺乏對PPP項目構成要件的完整準確界定，實踐中打著PPP旗號做變相融資的項目已然出現。保底承諾、回購安排、明股實債的項目已屢見不鮮，甚至有些堂而皇之作為PPP標桿項目報道。

　　專家觀點

　　針對實踐中PPP項目的亂象，濟邦咨詢的張燎總結了真正的PPP項目應具備的4方面特征：

　　首先，產出的應該是公共產品，而不是競爭性行業，如房地產、商業項目等;

　　其次，交易雙方應該是政府和社會資本，如果企業和企業之間，則不屬于PPP;

　　第三，PPP應該是長期契約，其中關鍵一點就是要把運營階段納入進來;

　　最后，項目要有合理的風險分配，保證社會資本有一定的盈利可能。

　　本人觀點

　　本人認為，張燎歸納的幾點比較全面，對實踐操作有很強的指導意義。但是，對于如何判斷是否將運營階段納入進來，如何構成合理的風險分配，尚不夠具體。以下對這兩點做出進一步闡述：

　　一、長期契約(納入運營)

　　PPP合同應該是一份長期契約，貫穿項目的全生命周期，體現社會資本對公共設施或服務的運營維護。

　　長期合同很好理解，財政部57號文已經規定，原則上不少于10年。但如何判斷是否將運營階段納入進來，則需要對合同的性質進行分析。

　　涵蓋運營的合同，從PPP的操作模式來說，一般認為應含有“O”。例如，BOT,BOO,TOT,ROT,BOOT,BTO,DBFO等等。但是，這種表述只反映了項目所包含的不同階段，而沒有反映合同的性質。從大陸法國家的立法和法律適用的傳統來說，面對一份合同，首先要考慮的是合同的性質，即合同所建立的法律關系是什么?這種法律關系受什么法律規范?關于雙方的權利義務有什么法律規定?不對合同的法律關系進行判別，起草的合同有可能因違背有關規定而全部或部分失效。

　　結合現行法律，我們可以將涵蓋運營的合同關系概括為如下幾種：

　　1、特許經營

　　特許經營是PPP的主要形式，也是一種特殊的法律關系。特許經營本身即包含將經營權特許給社會資本行使的意思，所以理所當然符合PPP關于社會資本承擔運營責任的要求。

　　關于特許經營的含義和特征，可參見本公眾號6月29日文章《政府特許經營的含義解析及PPP相關立法的建議》。

　　特許經營目前被認定為行政協議的一種，但按照本人之前觀點，事實上，適用民法原則和精神更符合特許經營的特征。從合同性質來說，屬于《合同法》沒有具體規定的無名合同，《合同法》總則的相關規定可以適用。

　　按照本人上文所述，特許經營合同適用于用戶付費及可行性缺口補貼兩種情況。

　　2、委托運營/管理合同

　　委托運營/管理合同是和特許經營不同的一種PPP合同形式，這在亞洲開發銀行和世行的相關指南中都有體現。簡單說，委托運營/管理合同和特許經營的差別在于運營權轉移的程度不同，在委托運營/管理合同下，運營權轉移的程度淺，而在特許經營合同下，運營權轉移的更深，因而也更穩定。

　　具體來說，兩者區別如下：

　　(1)委托經營/管理合同的PPP模式下，社會資本只是接受政府的委托從事公共事務管理。政府作為委托人，公共事務管理的職能實際上仍保留在政府手中，政府仍有對公共事務做出指示的權力，并承擔最終風險。在特許經營下，政府將本應由其履行的公共事務管理職能特許給社會資本，政府不再保留對具體管理事務進行決策的權力，因此，也不承擔相應風險。

　　(2)委托經營/管理合同的PPP模式下，社會資本按照預先約定收取管理服務費。為提高效率和管理質量，政府作為委托方通常會將管理服務費和服務結果掛鉤，從而使社會資本可以分得一部分利潤，但是委托經營下社會資本的收益性質仍是勞務費為主。特許經營下由于政府已經將相關職能特許給社會資本，因此，社會資本只能根據該公共事務管理職能行使的結果向用戶收費或從政府獲得相應支付。

　　(3)在委托經營/管理合同模式下，政府通常將已經建設好的設施委托給社會資本經營，社會資本不承擔基礎設施建設的責任。多數情況下，社會資本只承擔運營費用。在特許經營下，由于政府將某項公共事務管理職能移交給了社會資本，因此，該項公共事務如果需要新建或擴建基礎設施，新建或擴建的投資和融資義務也應相應轉移給社會資本。

　　(4)委托經營/管理合同可以適用現行合同法的相關規定，無需專門立法。但特許經營合同由于涉及到公權力的特許行為，有必要以專門立法予以規定。

　　發改委2015年7月2日發布的《關于切實做好《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》貫徹實施工作的通知》中將運營管理(O&M)作為特許經營的一種方式，這是混淆了委托運營/管理合同和特許經營的關系。

　　在委托運營/管理合同模式下，通常期限不超過10年，并且社會資本承擔的責任和風險要小于特許經營的情況下承擔的責任和風險。但是，該形式仍然屬于廣義PPP的范圍。按照目前財政部對PPP示范項目的要求，只要期限大于10年，并且體現了社會資本承擔大部分義務(尤其是運營維護義務)，也可以納入到PPP示范項目中。

　　委托運營/管理合同在三種付費形式的PPP項目中都可以適用，但在用戶付費及可行性缺口補貼兩種情況下，公共服務的收費權實際上還保留在政府手中，由政府向社會資本支付管理費或服務費，或者由社會資本代政府收取，最終支配由政府決定。否則，就構成特許經營。例如，公立醫院采用的托管，就屬于這種合同形式。

　　3、采購服務合同

　　這種形式的合同從性質上說，應屬于合同法上的商品或服務采購合同，因此應受民法，而不是行政法調整。這種合同的本質與政府購買辦公用品或保潔服務的合同并無差別。

　　這種合同下采購的對象是公共工程或公共服務的全部或部分，即英國的PFI模式。該合同形式主要適用于政府付費情形，但即使是使用者付費，也可以采用這種形式，只是收費權不轉移給社會資本，社會資本從政府獲得對價，因此，社會資本不用承擔最低使用量的風險。例如，地鐵項目，政府可以保留地鐵運營收費，而將地鐵的建造、維護發包給社會資本，并根據可用性和維護績效支付報酬。教育項目，政府保留教學服務，但學校設施的建設、維護可以轉移給社會資本，向其支付相應的費用。

　　從本質上說，上述委托運營/管理合同也屬于采購服務的一種形式。

　　將這種合同和購買辦公用品或保潔服務的合同等同起來，似乎降低了PPP合同的檔次。但是，認識到這一點，才能正確的看待這類PPP合同的性質和法律關系。相信沒有人會認為政府機關到超市買瓶水的合同要作為行政合同對待，因此，認可該類PPP合同的性質上本質上和政府買瓶水的合同的性質一致，也就不至于有人認為政府采購服務的PPP合同應作為行政合同對待了。事實上，《政府采購法》已明確規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”

　　當然，這類政府采購服務的PPP合同不至于像買瓶水那么簡單，但主要的差別僅在于所采購對象，即服務的復雜性程度。作為PPP項目的政府采購服務合同，從期限來說，應不少于10年，應當包括運營階段的服務在內。

　　另外，還有一點根本的區別是，作為PPP項目合同，要體現風險的合理分擔，更直接了當的說也就是社會資本要承擔公共設施或公共服務提供過程中的設計、技術、融資等風險。這點在以下將進一步說明。

　　4、租賃合同

　　租賃合同是指政府將公共設施租賃給社會資本，由社會資本運營，同時支付租金給政府。這種形式下社會資本通過租賃形式在租期內行使公共設施的運營權，因此也應屬于PPP合同。租賃合同屬于民法調整的范疇。

　　實踐中有一些相反的形式，即社會資本將建好的公共設施移交給政府后，在一定期限內向政府收取租金，通過租金補償公共設施的投資和收益。這種形式下如果租金完全是根據投資款和利息計算出來，社會資本在移交公共設施后不再承擔任何運營維護責任，本人認為這只是BT的一種變相形式，是拉長版的BT。

　　二、合理風險分配

　　根據《42號文》，PPP強調政府根據公共服務績效評價結果向社會資本支付對價。在特許經營合同下這點很容易理解，政府授予了特許權給社會資本，社會資本自然承擔該特許權所附屬的基礎設施或公共服務的融資、建設和運營責任。也就是說，由于社會資本直接通過公共設施或服務的產出收費，公共設施或服務的持續、穩定、優質提供與社會資本的收入直接掛鉤。因此，特許經營合同很好的體現了社會資本承擔公共服務的責任和風險，確定按績效結果獲得收入，因而是PPP的典型形式。

　　在租賃合同中，由于政府將公共設施交付給社會資本后，收取固定租金，公共設施的運營完全交給社會資本，社會資本通過運營公共設施獲得收入，因此其收入完全與公共設施的運營質量和效果掛鉤，符合PPP項目要求的社會資本根據績效獲得付費的要求。

　　在委托運營/管理合同及采購服務合同中，要符合PPP的特征，除了前述的覆蓋運營階段的長期關系外，很重要的一點是體現社會資本按照產出績效結果獲得收入，而不是按投資額、工作量或服務時間獲得固定或保底收入。

　　在符合PPP要求的政府采購服務合同模式下，采購過程可以分為以下三個階段：

　　如上圖所示，在PPP合同中，政府支付費用的條件是社會資本提供了符合要求的公共服務，至于說社會資本通過何種技術，使用何種設備或工藝，聘請多少人員，花費多少資金實現公共服務的提供，與政府毫無關系。從風險轉移的角度說，政府將實現提供公共服務的過程中所涉及到的融資風險、技術風險、設計風險、建造風險、維護風險、運營風險、超支風險等均轉移給了社會資本，從而實質上減輕了政府的風險，相應減少了政府未來的支出責任，做到真正物有所值。當然，具體到每個項目，還得根據項目具體情況對風險分配做出具體約定，但基本的原則是社會資本承擔公共服務提供過程中的前述主要風險。

　　從這個意義上說，BT實際上也可以說是PPP的一種形式，因為BT合同項下，政府將建造基礎設施過程中的設計、融資和建造風險轉移給了社會資本，但為什么我們現在將BT從PPP形式中排除出去，主要是因為兩點：1)BT的產出品是公共設施，不含公共設施的運營維護，因此，如果對公共設施的質量把關不嚴，可能導致后期維護費用高企，從整個公共設施的生命周期來看，盡管建造成本可能降低，但全生命周期成本可能比傳統模式更高，從而不能實現物有所值;2)由于我國的特殊國情，BT的合同價款往往較高，因而單純從建造的過程來說，也不能實現物有所值。

　　財政部第57號文將PPP合同的期限定為不少于10年，也是希望借由期限的長期性，避免以前的BT合同套上PPP的帽子出現。

　　來源：ppp法律

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