如何規避工程分包的風險

發布日期：2016-04-14來源：編輯：流水

[摘要]

　　 工程分包一般由總包或者業主負責，總包負責一般分包，業主負責指定分包，工程分包的安全隱患也是存在的，如何規避工程分包的風險，主要可以從以下舉措把握：發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人、總承包人進行專業分包，必須經建設單位認可和總承包人不得全部轉包，也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人等內容，下面由法律快車小編為您介紹。

　　 1、發包人不得直接指定專業施工分包人或勞務分包人。

　　 這里國內的規定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規，都是要求分包人和總承包人向發包人承擔連帶責任，幾無例外。這說明對分包人的挑選，總承包人實際上責任重大。而按照FIDIC等規則，發包人可以根據自己對行業和專業領域的了解，選擇和指定分包人，對于發包人選擇的分包人，總承包人是可以不承擔如此嚴格的責任的。

　　 2、發包人不得將應由一個承包人完成的建設工程肢解，發包給幾個承包人。這主要是對發包人提出的要求。也就是禁止肢解發包。

　　 3、總承包人進行專業分包，必須經建設單位認可。

　　 認可主要有兩種情況，一是在總承包合同中加以約定;二是在總承包合同簽訂后，取得了建設單位的書面認可。從律師法律實務的角度強調，這種認可必須是書面的，比如通過工作聯系單、會議紀要、簽證、通知、說明等等。

　　 4、分包須經建設單位認可，勞務分包屬于一個例外。

　　 這樣說的法律依據是《解釋》第七條：具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。這一規定確立了勞務分包不得認定為工程轉包的原則。以勞務分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有時這種勞務分包和專業分包不好區別，勞務分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人墊資或著領款購買部分材料的行為如何看待呢?如果看成勞務分包的受托代買材料行為，就不用擔心沒有經過發包人認可而無效。如果看成包工也包料，就很容易被認定為專業承包，專業承包是需要發包人認可的，否則效力就有問題。一般的建議是：

　　 (1)購買材料一定是零星的、少量的、輔助的。

　　 (2)在材料交接、進場、入庫、使用時，在墊資手續和領款手續上，要寫明是代購材料，特別是如果有大宗采購材料的情況，一定要明示為受托代購。

　　 (3)在結算方式上，要盡量避免和工程費計價、取費混淆起來。

　　 5、總承包人不得全部轉包，也不得肢解后以分包的名義發包給其他承包人。

　　 6、將工程的主體結構交由他人施工。禁止的范圍從主體結構的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數。

　　 7、專業分包和勞務分包都要具備資質，并且在資質等級許可的范圍內承攬業務。從這里就可以知道，開始的案例二勞務公司再與羅某個人簽訂《分包協議》不可能是真正的合法的分包協議

　　 8、禁止再分包和轉包。

　　 9、分包人和總承包人對其成果向發包人承擔連帶責任(勞務分包例外)。

　　 10、注意分包合同關系的相對性問題。

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