從沙特項目索賠難看二次經營

發布日期：2014-07-23來源：本網編輯：龔煒

[摘要]二次經營應該何時開始，應該如何進行呢？如何從二次經營角度看沙特麥加輕軌項目索賠的經驗教訓？

　　二次經營是承包人為了控制風險，提高利潤而進行的全過程順延工期、追加價款的經營活動。二次經營應該何時開始，如何進行呢?本文以中鐵建沙特麥加輕軌項目索賠為例來說明。

　　三年前，即2011年1月21日，中鐵建股份公司發布公告，將虧損41.48億元的沙特麥加輕軌項目承包合同權利義務轉讓給其大股東中鐵建總公司，并聲明索賠收入(如有)中不超過13.85億的部分歸其所有。到今天，作為全世界穆斯林朝覲專用的該項目運營三年多了，該項目也剛剛移交給了業主，中鐵建索賠工作也開展三年多了，仍沒有下文。

　　2009年2月10日，中鐵建股份公司與業主沙特阿拉伯王國城鄉事務部就該項目簽署了EPC+O&M總承包合同，合同總金額為人民幣120.70億元，工期要求為：2010年11月13日開通運營，達到35%運能;2011年5月完成所有調試，達到100%運能。中鐵建股份公司已按合同向業主遞交了索賠資料的該項目總虧損為41.53 億元，由以下幾部分組成：

　　(1)2010年上半年或之前，由于業主提出新的功能需求及工程量的增加，虧損4.74億元。

　　(2)2010年下半年的虧損。實際工程數量比簽約時預計工程數量大幅度增加;再加上業主對該項目的2010 年運能需求較合同規定大幅提升;業主負責的地下管網和征地拆遷嚴重滯后，業主為增加新的功能大量指令性變更使部分計劃工期出現階段性延誤，為確保工期進度，下半年投入了大量人力、物力和財力，滿足了合同約定2010 年11 月開通運營、達到35%運能的要求。

　　(3)財務費用1.54 億元。

　　以上索賠項目之中，實際工程數量比簽約時預計工程數量大幅度增加、財務費用顯然在合同總價之內，屬于一次經營應該充分考慮的內容，本文不討論。結合相關報道，本文從二次經營角度，對其余索賠項目分析如下：

　　應對苛刻合同要求，尋找項目風險點

　　中鐵建在巨虧后說麥加輕軌項目“合同條款苛刻，項目先天不足”。該項目的風險點在哪里呢?

　　該項目最大的風險點是工程工期過短。該項目是當時世界上室外溫度最高、設計運能最大、建設工期最短的輕軌鐵路工程。項目地處炎熱干旱和特大風沙區，常年達到40至50攝氏度，最高60攝氏度。項目設計單向高峰每小時輸送7.2萬人，列車最小追蹤間隔80秒。國內同等規模的輕軌鐵路項目，從設計到運營尚需兩到三年時間，何況在沙特高溫及設計運能下條件下，施工周期應該更長。從設計、采購、施工到開通運營，項目工期為22個月，扣除齋月、朝覲等宗教習俗的影響，實際工期僅為16個月，在世界軌道交通建設史上絕無僅有。壓縮過半的超短工期就意味著沒時間分區流水作業，就意味著大量窩工及人工增加。

　　從實際情況看，該項目主要工程量發生2010年下半年，也就是最后5個月。“鐵道部部長親自擔任麥加輕軌項目領導小組組長，要求舉全鐵路之力，支持麥加項目建設”。“進入8月，隨著朝圣即將到來，進入突擊戰，有30多個廳局級干部在沙特現場，還有不計其數的處級干部，這種場景前所未見”。這種突擊并不是在充分考慮該工期風險情況下有計劃進行的。“在年初，中國鐵建系統內各個局級單位就開始動員大家去沙特。”問題是，要動員，早就改動員了，在工期之剩下不到10個月時再動員，有些晚了。

　　該項目第二大風險是工程標準復雜。工程標準是業主要求的主要部分，是該項目設計、采購、施工和運營的依據。該項目土建工程執行美國標準，系統工程執行歐洲標準，還需執行當地消防、安全、環保等強制性標準。歐洲標準和美國標準與中國標準差異較大，并在很多方面比中國標準更為嚴格。在設計階段，如果不熟悉歐洲和當地的設計標準和規范，承包商的設計可能要反復修改，才能通過業主、工程師和政府部門的審批，在施工中也會不斷進行修改。在施工階段，如果不熟悉這些標準和規范，會經常發生預想不到的工程量增加。

　　從實際情況看，中鐵建與其他中國承包商一樣，可能不是十分熟悉這些標準。中鐵建認為，在施工中，在土建橋梁跨越道路形式、結構形式、車站面積、設備參數、功能需求等方面，業主提出了眾多變更要求。在工程竣工三年后今天，這些變更竟然還沒有獲得任何追加價款。可以推測，這些變更可能是不熟悉這些標準而引起的，并不構成FIDIC《設計采購施工/交鑰匙工程合同條件》第1.1.6.8款所稱的“對業主要求所做的任何更改”。

　　以上可見，對于該項目的兩大風險點，一方面，在一次經營中，中鐵建沒有給予合理的風險溢價，比當地企業報價低10億美元;另一方面，在二次經營中，中鐵建沒有提前充分認識，沒有采取預防和控制措施，使得風險點成為41.53 億元的虧損點。

　　利用合同約定歧義，巧妙降低業主要求

　　中鐵建稱該項目巨虧的原因之一是業主2010 年運能需求較合同規定大幅提升。合同約定：該項目在2010年11月13日開通運營，要達到35%運能;2011年5月完成所有調試，達到100%運能。對此，中鐵建的理解是2010年11月13日開通運營35%的運能，也就是開通四個車站，2011年5月開通全部車站。業主的理解是2010年11月13日全部車站開通運營，并且要達到35%運能。雙方理解的工期竣工日期相差5個月，相當于18個月合同實際工期的28%，爭議極大。

　　假定該項目合同確有上述歧義，該如何理解呢?參照我國《合同法》125條規定，“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞語、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。有人認為從交易習慣角度，認為“輕軌開通時，基本設施應該基本完備，決定運能的一切東西都應該具備，比如軌道、車輛、車站等，只是一些輔助性設備要進行繼續調試和安裝，比如車站的人行通道等方面”，中鐵建的理解不能成立。

　　上述歧義該如何解釋，中鐵建理應有其他的依據，這就是合同相關文件。參照FIDIC《設計采購施工/交鑰匙工程合同條件》第1.5款，除了協議書、專用條款、通用條款、業主要求外，還有投標書及其他文件，這些文件應該相互說明。如果中鐵建投標書所附的進度計劃也是根據這種理解編制的，完全可以認為合同就應該按照中鐵建的理解執行，即全部車站應該在2010年5月開通運營。

　　從實際情況看，中鐵建一邊認為全部車站應該在2011年5月開通運營，另一邊卻在業主沒有同意任何趕工補償的情況下，集中國鐵路之全部人力物力，虧損41.53億元，搶在2010年11月通車，用行動表明了對自己所持理解的不自信，實為可惜。

　　二次經營不是被動的經營，而是主動的經營。在投標階段，二次經營就應該全面介入。如果中鐵建在投標時就發現了上述合同歧義及其他合同歧義或不明確處，按照最低標準或最有利理解進行投標。如果投標報價文件不能充分說明，完全可以在投標施工方案、投標進度計劃中巧妙地、隱蔽地、充分地說明這些理解，為施工甚至結算時的分歧處理預埋有力的依據。如果中鐵建這樣，也許就可以理直氣壯地在2011年5月竣工，41.53億的虧損就可以大大降低。

　　針對EPC項目特點，抓牢設計主動權

　　完全將該項目巨虧推卸給工期過短、標準復雜的“先天不足”是說不過去的，該項目的“后天努力”做得怎樣呢?據報道，該項目“設計分包商均是由業主指定的西方公司和當地公司，直接聽令于業主，中國鐵建雖是總承包商，但沒有掌握設計主動權，給土建和系統工程施工造成極大的被動局面。”這說明該項目合同履行過程中，中鐵建對該項目設計和采購、甚至施工的分包失去控制，成本控制成了奢談。

　　EPC項目特點在于按照固定總價完成符合業主要求標準而非圖紙的工程。承包商承接EPC項目，主要就是為了除了土建施工以外還掌握項目的設計和設備采購，從而可以利用設計優勢和優化設計、設備采購賺取更高的利潤。控制設計和采購是EPC項目最根本的要點。筆者遇到過許多類似項目，聰明的承包商賺了巨額的利潤。比如大連某大廈，由日本某株式會社設計施工總承包，固定價1.5億美元，竣工后業主發現按照定額信息價算造價不超1億元美元，打官司要求返還該0.5億美元。經向筆者咨詢，才發現是該總包人在設計中盡量使用低價材料設備，業主對此疏于審查所致，要求返還無望。

　　業主審批并不是承包人不能控制設計和采購的借口。對EPC合同而言，業主對設計、采購甚至分包的審批是正常的做法。業主審批不能通過的理由只能是不符合合同約定的業主要求標準，否則因此拖延的責任由業主承擔。這是EPC項目承包商的核心利益所在，為了這個核心利益，承包商必須據理力爭。否則，承包人自愿超過合同約定標準所做的設計將不構成變更，因為合同約定的標準未變。該項目中，“連房間墻壁的顏色等都需要業主代表親自選擇才能決定，導致大本應通過正常流程決定的事情，需要經過若干次反復才能最后批復，審批進展滯后”，業主審批成了業主設計。業主想怎么設計就怎么設計，什么好什么貴就設計什么，反正業主不用額外花錢。這大概也是所謂大量變更不能增加費用的原因了。

　　可見，設計主動權是EPC項目二次經營的關鍵點，承包人控制得好，就是大賺的利潤點，控制不好，就是巨額的虧損點。在該項目投標時，承包人就應該識別到設計主動權的這一重大的虧損點和利潤點，并采取預防和控制措施，比如將自己可以控制的設計單位、主要供應單位作為分包單位，甚至直接作為聯合體成員，寫入投標文件。再比如，將設計文件申報、審批、修改、再審批流程規范為進度計劃一部分，據此規范業主審批行為。在該項目履行中，組成專門部門，應對業主的設計審批，據理力爭，關鍵事項絕不退讓。

　　順延甲方延誤工期，協商提前竣工費用

　　工期過短、標準復雜是該項目合同約定的應由承包人承擔的風險，其價格已包括在合同價內的趕工措施費之中，不是工期索賠和經濟索賠的理由。然而，該項目業主負責的地下管網和征地拆遷拖延、增加新功能的大量指令性變更拖延是工期順延的理由，也是據此要求支付提前竣工費用的理由。

　　上述甲方原因影響了該項目工期不錯，但問題是，影響了多少天的工期。中鐵建能否證明，業主應該什么時候將地下管網和征地拆遷完畢，應該什么時候發布變更，才不影響工期?據此，才能計算出影響了多少天工期。這就是需要經過業主審批的進度計劃對此有詳細的描述，或有其他文件證明。

　　上述甲方原因如確影響了一定天數的工期，中鐵建是否按照約定申請了工期順延，并據此調整了竣工日期?即使業主尚未批準該工期順延，中鐵建也完全可以根據該竣工日期排進度計劃，組織施工。

　　既然按照合同約定，原開通運營日期2010年11月13日應該順延，而業主又沒有同意支付提前竣工費用，中鐵建為什么要趕在2010年11月13日開通運營呢，中鐵建沒有合同義務這么做。該項目是一個商業項目，并非一個政治項目。在竣工日期依約應順延的前提下，業主仍要求按照原竣工日期屬于一種合同變更，承包人沒有義務遵守，除非雙方協商一致并簽訂了提前竣工協議。中鐵建完全可以以不簽提前竣工協議就不在原開通運營日期竣工為談判籌碼，通過提前竣工前后施工方案對比，將巨額虧損中的相當一部分作為提前竣工費用轉嫁給業主。遺憾的是，我們沒有看到這些再正常不過的合約措施。這屬于二次經營措施不到位所致。

　　綜上所述，二次經營是承包人從工程投標開始，貫穿施工及結算全過程的經營活動，是以項目合同風險點為突破口，扎實收集和整理證據材料，主動尋找機會抓住盈利點，采取切實措施應對虧損點，最終促成低中標后高結算的經營活動。

　　(作者單位：上海市建緯律師事務所 汪金敏)

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