國際工程合同管理——合同變更與索賠

發(fā)布日期：2016-04-15來源：編輯：流水

[摘要]

　　 作者依據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)與FIDIC對(duì)合同變更極其注意事項(xiàng)做了詳細(xì)的分類和總計(jì)

　　 一、合同變更與索賠綜述

　　 在工程實(shí)施過程中，工程的變更和索賠幾乎是不可避免的。一旦發(fā)生變更，應(yīng)按照變更程序的規(guī)定及時(shí)提出方法、估算、管理費(fèi)和合理利潤，并及時(shí)、合理處理由此導(dǎo)致的索賠，以保護(hù)承包商的合理利益。

　　 在合同簽訂之后，經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些情況，讓業(yè)主或有經(jīng)驗(yàn)的咨詢工程師必須改變投標(biāo)時(shí)所依據(jù)的圖紙(對(duì)施工承包合同來說，一般情況下，這些圖紙?jiān)诤灪贤詹⒉辉敱M)，或改變技術(shù)要求、其他合同文件所定義的工程范圍、功能等。例如，施工時(shí)發(fā)現(xiàn)原來的設(shè)計(jì)或技術(shù)要求內(nèi)容不全，業(yè)主原有的項(xiàng)目計(jì)劃或預(yù)算發(fā)生了變化，或事先未預(yù)料到的情況出現(xiàn)，就需要對(duì)工程的范圍或功能做出改變。因此合同的變更和由此引起的索賠是合同執(zhí)行過程中不可避免的。

　　 在工程承包項(xiàng)目中，引起變更與索賠的原因很多。在實(shí)際合同的執(zhí)行過程中，工程范圍變更的定義本身就說明它是一種變更，這不是人為所能回避的，對(duì)合同各方來說更需要小心對(duì)待。

　　 首先，在簽訂合同的過程中，對(duì)具體的變更及索賠條款，應(yīng)進(jìn)行合理約定，并給予足夠重視。其次，在執(zhí)行合同過程中，防止由于忽略變更、變更程序、忽略標(biāo)準(zhǔn)約定不清等給承包商造成麻煩，招致?lián)p失。

　　 二、合同變更

　　 更根據(jù)FIDIC1987年紅皮書合同條件第51條，作為業(yè)主代表的咨詢工程師有權(quán)改變或變更工程(不是修改合同)，承包商必須服從變更指示。業(yè)主的變更包括以下幾類：

　　 工程范圍變更

　　 例如額外工程、附加工程、工程某個(gè)部分的刪減、配套的公用設(shè)施、工程的任何部分的執(zhí)行方法與范圍、內(nèi)容等改變。

　　 工程量變更

　　 例如，當(dāng)業(yè)主要求承包商執(zhí)行合同工程量清單中沒有列出的工作任務(wù)時(shí)，通常是讓咨詢工程師向承包商發(fā)出變更指令。

　　 技術(shù)條件改變

　　 例如，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)變化，設(shè)計(jì)變更，工程地質(zhì)、水文地質(zhì)情況變化，基礎(chǔ)數(shù)據(jù)變化。如果該變化使承包商增加了費(fèi)用或竣工時(shí)間延長，承包商應(yīng)針對(duì)上述變更、變化，按合同變更程序規(guī)定，提出材料設(shè)備價(jià)格、施工方法、施工機(jī)具、人工、管理費(fèi)和利潤等的估算，以及進(jìn)度計(jì)劃或竣工時(shí)間延長的進(jìn)度計(jì)劃，報(bào)給業(yè)主，請(qǐng)業(yè)主或咨詢工程師確認(rèn)，并下達(dá)變更指令。

　　 質(zhì)量要求的改變

　　 業(yè)主要求技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或施工技術(shù)規(guī)程的改變，如果使承包商增加了費(fèi)用或竣工時(shí)間延長，也要按合同變更程序的規(guī)定，提交估算或進(jìn)度計(jì)劃，請(qǐng)業(yè)主確認(rèn)，并下達(dá)變更指令。

　　 設(shè)備、材料及供貨范圍、地點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)的改變

　　 業(yè)主要求設(shè)備和材料及供貨范圍、地點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)改變，如果使承包商增加了費(fèi)用或竣工時(shí)間延長，也要按合同變更程序的規(guī)定，提交估算或進(jìn)度計(jì)劃，請(qǐng)業(yè)主確認(rèn)，并下達(dá)變更指令。

　　 服務(wù)方式、范圍和內(nèi)容的改變

　　 業(yè)主要求服務(wù)方式、范圍和內(nèi)容的改變，如果使承包商增加了費(fèi)用或竣工時(shí)間延長，也要按合同變更程序的規(guī)定，提交估算或進(jìn)度計(jì)劃，請(qǐng)業(yè)主確認(rèn)，并下達(dá)變更指令。

　　 工期的改變

　　 業(yè)主主動(dòng)要求工期改變的情況很少發(fā)生，除非業(yè)主因設(shè)計(jì)方案、業(yè)主提供的關(guān)鍵設(shè)備交貨期、資金安排出現(xiàn)重大變化等，方可能提出竣工時(shí)間延長。此時(shí)，承包商應(yīng)提出窩工索賠及合理利潤要求。一般情況下的工期延長，是由于業(yè)主的其他變更造成承包商的竣工時(shí)間延長，承包商除應(yīng)按變更程序規(guī)定提出費(fèi)用增加外，還應(yīng)提出竣工時(shí)間的延長要求，業(yè)主同意給予延長，即可改變工期

　　 合同變更權(quán)屬于業(yè)主。業(yè)主下達(dá)的變更書面文件，通常稱變更令。承包商應(yīng)立即執(zhí)行，或核實(shí)后按令行事。變更由咨詢工程師發(fā)出指示，而且咨詢工程師的指示必須是書面發(fā)出的。咨詢工程師的書面指示是支付工程變更款的先決條件。簽發(fā)的變更指示包括咨詢工程師簽字的圖紙、承包商參加咨詢工程師召開的會(huì)議上經(jīng)咨詢工程師簽發(fā)的備忘錄或經(jīng)咨詢工程師口頭發(fā)出的并在執(zhí)行前后經(jīng)咨詢工程師簽發(fā)的書面確認(rèn)。這些都是業(yè)主向承包商支付變更工程款項(xiàng)的依據(jù)。

　　 咨詢工程師的口頭變更指示不一定非要咨詢工程師本人書面確認(rèn)。如果在咨詢工程師發(fā)出口頭變更指示的7天之內(nèi)，承包商以書面形式請(qǐng)咨詢工程師確認(rèn)該變更指示，在接下來的7天之內(nèi)未遭到咨詢工程師的書面否定，則該口頭變更指示應(yīng)視為咨詢工程師的變更指示。即，承包商寄給咨詢工程師的確認(rèn)信在適當(dāng)?shù)膱龊弦部梢詽M足這種指示要求。應(yīng)當(dāng)注意的是，承包商一定要在7天之內(nèi)發(fā)出該書面文件，否則，咨詢工程師可不再承擔(dān)該變更的合同責(zé)任。

　　 合同索賠

　　 引起索賠的原因，可能在業(yè)主，也可能在承包商。FIDIC合同條件中規(guī)定了業(yè)主的索賠和承包商的索賠。索賠的一般慣例是，凡是承包商的原因給業(yè)主帶來了損失、損害、傷害，業(yè)主有權(quán)向承包商提出索賠;凡是業(yè)主的原因等給承包商造成了損失、損害、傷害，及竣工時(shí)間延長，承包商有權(quán)向業(yè)主索賠。

　　 引起索賠的原因一般可以歸納為：

　　 對(duì)方違反合同規(guī)定;變更;

　　 不可抗力事件;法律的修改;

　　 暫停部分工作、停工(全面暫停)、終止合同;

　　 合同缺陷或?qū)贤募睦斫猱a(chǎn)生歧義并造成損失;

　　 行使權(quán)利不當(dāng)、增加特殊要求(如增加檢驗(yàn)、試驗(yàn)項(xiàng)目或細(xì)節(jié)，變更試驗(yàn)地點(diǎn)，且檢驗(yàn)合格)而造成的損失;

　　 對(duì)方原因?qū)е马?xiàng)目缺陷(包括對(duì)未最終移交的工程不恰當(dāng)使用)而發(fā)生損失;

　　 支付延誤造成的損失;

　　 物價(jià)上漲等。

　　 無論是變更還是索賠，必須以正式的書面文件為準(zhǔn)，只要有了書面文件就可以執(zhí)行，但是這個(gè)文件是怎么產(chǎn)生的，是否有效等問題，都應(yīng)依據(jù)合同條款規(guī)定的程序來處理。

　　 根據(jù)FIDIC合同條件的規(guī)定，解決索賠的方式，一般有協(xié)商、確定、裁決和仲裁等四種方式。并規(guī)定了解決索賠的程序：

　　 首先，應(yīng)根據(jù)合同規(guī)定的程序，先進(jìn)行友好協(xié)商;

　　 仍有爭議，可由業(yè)主確定;對(duì)確定仍有爭議，再按合同規(guī)定組建裁決委員會(huì)，以委員會(huì)發(fā)出的決定來解決;

　　 如果對(duì)決定有一方不執(zhí)行，再按合同規(guī)定進(jìn)入仲裁程序，應(yīng)根據(jù)國際商會(huì)仲裁規(guī)則最終解決。

　　 就是說，此類合同的法律管轄權(quán)歸仲裁委員會(huì)，不能進(jìn)行訴訟。

　　 一個(gè)索賠事件的正式立項(xiàng)，以要求賠償方提出索賠報(bào)告之日為準(zhǔn)。索賠報(bào)告的內(nèi)容至少應(yīng)包括索賠事項(xiàng)和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據(jù)材料等主要方面。提交索賠報(bào)告的期限一般有時(shí)效性的規(guī)定，承包商提出的索賠，一般應(yīng)在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出。

　　 承包工程的索賠包括承包商的索賠和業(yè)主的(反)索賠。國際承包工程中業(yè)主的索賠一般也稱反索賠。反索賠是指業(yè)主向承包商提出的索賠，即由于承包商不履行合同或者由于承包商的行為使業(yè)主受到損失、損害、傷害時(shí)，業(yè)主向承包商提出的索賠，例如誤期損害賠償、缺陷修復(fù)責(zé)任索賠、未履行保險(xiǎn)條款索賠、未能履約損害索賠等。承包商應(yīng)重視業(yè)主的反索賠，它是從另一方面促使承包商履行合同規(guī)定的職責(zé)、責(zé)任和義務(wù)，提高質(zhì)量意識(shí)、工期意識(shí)、投資回收意識(shí)和法制意識(shí)，也是促使承包商提高自我保護(hù)意識(shí)的有效手段。

　　 根據(jù)國際工程承包的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，做好合同索賠，對(duì)于維護(hù)承包商的合法利益十分重要。必須做好以下工作：

　　 建好工程項(xiàng)目是索賠成功的前提。

　　 承包商認(rèn)真地按照合同要求施工，使工程質(zhì)量合格，施工進(jìn)度符合合同要求，才能為索賠成功打下基礎(chǔ)。在施工過程中，承包商有時(shí)甚至發(fā)現(xiàn)業(yè)主的設(shè)計(jì)、設(shè)備、材料、進(jìn)度計(jì)劃、要求中的不合理或錯(cuò)誤，對(duì)業(yè)主提出了有利于其長期運(yùn)行成本降低、操作方便、工效提高、工期縮短等有價(jià)值的工程建議，并為業(yè)主采納。在這種情況下，承包商的索賠要求較易得到滿足。

　　 充分論證索賠權(quán)。

　　 承包商要進(jìn)行索賠需要論證索賠權(quán)，即索賠的合同依據(jù)。對(duì)索賠權(quán)的論證不足，或引證不準(zhǔn)確，就會(huì)遭到業(yè)主和工程師的拒絕。為了取得索賠的成功，除引用合同有關(guān)條款以外，承包商還需要了解業(yè)主國家的法律規(guī)定，引證該國法律中允許承包商要求索賠的條文，或引證在該國類似情況索賠成功的案例，來進(jìn)一步地論證自己的索賠權(quán)。

　　 評(píng)價(jià)方法正確。

　　 如果說索賠權(quán)的論證是屬于定性的，即某項(xiàng)索賠要求能否成立，則計(jì)算索賠款額就是定量的，即能夠取得多少索賠款。二者相輔相成。

　　 注意索賠時(shí)限。

　　 承包商提出索賠要求，無論是費(fèi)用索賠或工期索賠，都應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)以書面形式提出。一般規(guī)定：自索賠事件初發(fā)起28天以內(nèi)由承包商提交書面的索賠意向，如果該索賠事件持續(xù)影響應(yīng)每隔28天報(bào)送索賠事件處理情況的資料，直到該索賠事件結(jié)束。

　　 及時(shí)取得變更指令。

　　 工程實(shí)施過程中，經(jīng)常發(fā)生工程變更。這時(shí)，承包商應(yīng)按照咨詢工程師簽發(fā)的變更指令進(jìn)行，并明確如何計(jì)算補(bǔ)充的支付金額。有時(shí)，如果咨詢工程師口頭要求進(jìn)行工程變更，則承包商應(yīng)要求咨詢工程師發(fā)出書面的變更指令，或要求咨詢工程師在確認(rèn)函上簽字。

　　 嚴(yán)格掌握工作范圍。

　　 每項(xiàng)工程的合同文件均有其明確的工作范圍，但在施工過程中，咨詢工程師和業(yè)主經(jīng)常要求承包商完成各種額外的工作，這時(shí)，承包商應(yīng)及時(shí)明確這些增加的工作是否屬于合同規(guī)定的工作范圍。如果是該工程項(xiàng)目發(fā)揮預(yù)期作用必不可少的工作，則屬于附加工程;如果超出了合同中寫明的工程范圍，則屬于額外工程。因?yàn)楦郊庸こ毯皖~外工程的計(jì)價(jià)原則是不同的：前者系根據(jù)合同文件中的工程量清單中的單價(jià)討論決定，后者則應(yīng)重新確定單價(jià)。這跟承包商的經(jīng)濟(jì)收入關(guān)系重大。

　　 抓緊進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。

　　 合同價(jià)格調(diào)整是國際工程合同管理的重要課題。價(jià)格調(diào)整的重點(diǎn)是單價(jià)調(diào)整，此外還包括物價(jià)上漲、法律變化、當(dāng)局影響等引起的合同價(jià)格調(diào)整。經(jīng)驗(yàn)證明，承包商用好價(jià)格調(diào)整的合同規(guī)定，可以大量增加經(jīng)濟(jì)收入。關(guān)鍵在于熟練運(yùn)用合同條款，進(jìn)行新的單價(jià)分析，并根據(jù)物價(jià)上漲、匯率變化等新的資料，取得咨詢工程師的同意，及時(shí)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，以增加自己的工程款收入。

　　 隨時(shí)申報(bào)，按月結(jié)算。

　　 正常的索賠做法，是在發(fā)生索賠事件后及時(shí)提出單項(xiàng)索賠要求，提交索賠報(bào)告，爭取每月在申報(bào)工程款的同時(shí)申報(bào)索賠款，逐月索賠，把索賠款的索取納入按月結(jié)算、支付的軌道。有時(shí)，在解決索賠過程中，由于新單價(jià)難以協(xié)商一致，承包商可同意暫時(shí)按咨詢工程師確定的新單價(jià)逐月收取索賠款，而對(duì)自己認(rèn)為有權(quán)索賠的部分單價(jià)予以保留，列入專項(xiàng)索賠，以期將來協(xié)商解決。實(shí)踐證明，承包商在索賠中采取“算總帳”的辦法，是極不明智的。

　　 寫好索賠報(bào)告。

　　 索賠報(bào)告一般包括五個(gè)部分，即：總論、索賠權(quán)論證、索賠款計(jì)算、工期延長計(jì)算、索賠證據(jù)資料(支持性文件、圖片、影帶等)。索賠報(bào)告書在發(fā)出之前應(yīng)認(rèn)真檢查，要求證據(jù)充分、推理清晰、分析合理、計(jì)算準(zhǔn)確。

　　 文章來源：《中國工程企業(yè)“走出去”經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)》 機(jī)械工業(yè)出版社 周嘯東 主編

【相關(guān)閱讀】

• 如何處理需求變更—需求變更規(guī)范流程
• 聯(lián)合體中標(biāo)PPP項(xiàng)目后，其成員可否變更？
• 項(xiàng)目期內(nèi)可能發(fā)生變更的類型
• 項(xiàng)目經(jīng)理如何有效控制需求變更
• 項(xiàng)目經(jīng)理如何有效控制需求變更
• 工程變更索賠的風(fēng)險(xiǎn)管理