BT項目投資方應(yīng)注意的法律問題

發(fā)布日期：2014-06-06來源：未知編輯：龔煒

[摘要]由于我國目前對BT模式的法律規(guī)定不完善，加之有關(guān)政府和發(fā)起人越來越強的市場地位，投資人的談判地位越來越低。在具體的項目運作過程中，投資方要加強法律意識，盡可能減少和規(guī)避法律風(fēng)險。

在我國，BT屬于特許經(jīng)營項目融資的一種方式，一般適用于道路、通信、水電等社會公共基礎(chǔ)設(shè)施工程。由于我國在國家層面上沒有統(tǒng)一的有關(guān)BT項目的立法，只有國務(wù)院相關(guān)部門及地方政府的一些規(guī)章和規(guī)范性文件，這些規(guī)章和文件效力等級較低，相關(guān)規(guī)定也不盡相同，導(dǎo)致不同地方、不同項目都有各自的操作方式，在實踐中主要有以下情形：

設(shè)立項目公司的BT模式。是指由項目發(fā)起人確定項目投資方，由項目投資方組建項目公司，項目公司一般是一個自主經(jīng)營、自負盈虧的有限責(zé)任公司，由項目公司負責(zé)項目的融資、投資和建設(shè)，項目建成后由項目發(fā)起人回購的形式。設(shè)立的項目公司作為獨立法律主體相對于投資方獨立實施管理，有利于規(guī)范管理融資項目，實現(xiàn)項目公司和投資方財產(chǎn)風(fēng)險的隔離，厘清各自財務(wù)關(guān)系和現(xiàn)金流向，確保融資項目順利實施。項目公司成立以后和政府或政府授權(quán)機構(gòu)部門簽訂回購協(xié)議、發(fā)布工程設(shè)計、施工、監(jiān)理招標(biāo)公告，簽訂合同。項目公司作為一級獨立機構(gòu)獨立行使對融資項目的管理權(quán)力，是融資項目的業(yè)主方，對外獨立承擔(dān)法律風(fēng)險和法律責(zé)任，是比較理想的規(guī)范的一種BT項目實施方式。

設(shè)立項目公司的BT項目，一般有如下特點：對投資方無特殊資質(zhì)要求，只要其具有較強的投融資能力即可；項目發(fā)起人對工程的參與程度較小，由項目公司履行業(yè)主職能，負責(zé)項目的建設(shè)管理，不直接參與項目施工；以項目公司為主體籌措建設(shè)資金，投資方一般為項目公司提供資本金。

不設(shè)立項目公司的BT模式。該模式投資方不設(shè)立項目公司，由投資方直接對BT項目融資、建設(shè)組織管理及施工建設(shè)。該模式是項目發(fā)起人通過招標(biāo)確定項目投資方，項目投資方按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、竣工驗收等實行全過程或僅對施工承包負責(zé)，并承擔(dān)項目投資，項目建成驗收合格后由項目發(fā)起人回購的形式。

此種方式的特點為：工程建設(shè)過程直接由投資方承擔(dān)，項目投資方必須為同時具備投融資能力和相應(yīng)建設(shè)資質(zhì)的工程承包企業(yè)或聯(lián)合體，或投資方自行組織招標(biāo)，選擇施工方；項目發(fā)起人直接和投資方簽署BT投資建設(shè)合同，無需組建項目公司；項目發(fā)起人履行項目業(yè)主職責(zé)，通過聘請工程監(jiān)理公司或設(shè)立工程監(jiān)管機構(gòu)等方式對建設(shè)方進行履約管理。

在實踐中，還存在其他形式的BT實施模式。由于我國在法律上對BT模式?jīng)]有明確統(tǒng)一的規(guī)定，國家目前還沒有標(biāo)準(zhǔn)的示范合同文本，使得BT項目在具體操作中方式不盡相同，投資方可根據(jù)自身情況和融資項目特點選擇適合自己的BT管理模式。

BT項目中投資方應(yīng)注意的主要法律問題

項目合法性問題。2006年1月4日，建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》（以下簡稱“嚴禁帶資承包通知”）。該通知要求“政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設(shè)”。同時規(guī)定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知。”以上可見，BT模式并未在本通知中予以排除。但需注意的是，此通知屬于政府規(guī)章范疇，根據(jù)合同法規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定才可以作為判定合同效力的依據(jù)。對BT方式和帶資承包項目的界限在實踐中大家的認識也不盡一致，有待進一步厘清明確。但從嚴格的法律意義上來說該點并不能構(gòu)成合同無效的法定事由。總體上看，由于我國立法滯后，目前對于BT項目的規(guī)定，多為部門規(guī)章，且和現(xiàn)有《合同法》等法律法規(guī)規(guī)定存在沖突，BT項目的合法合規(guī)性問題尚處于不確定的狀態(tài)，BT項目與帶資承包需要進一步的法律界定。

項目所有權(quán)問題。項目所有權(quán)對于投資方具有重要的意義，在投資人享有項目所有權(quán)的情況下，如果項目發(fā)起人無力支付項目回購款，投資方可以通過與項目發(fā)起人或政府協(xié)商后對項目進行經(jīng)營，實現(xiàn)由BT向BOT的順利轉(zhuǎn)變。但是，按照目前的 BT項目實踐，一般由項目發(fā)起人以項目業(yè)主的身份完成項目前期工作，其結(jié)果是前期工作形成的所有項目批文顯示的項目業(yè)主是政府指定的項目發(fā)起人，后來才引入的投資方不能獲得BT項目的所有權(quán)。實踐中，項目發(fā)起人傾向于使BT項目所有權(quán)的歸屬問題模糊化，而對投資人而言，對于其投資、建設(shè)的項目不享有產(chǎn)權(quán)，顯然是不合理的。因而投資人應(yīng)當(dāng)力爭在后期將各項批文中的項目業(yè)主變更為投資人，如不能實現(xiàn)，至少要在BT合同中，明確約定投資人對項目享有所有權(quán)，以使投資安全多一份保障。或者按照合同法的二百八十六條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”的規(guī)定，在合同中約定投資者的優(yōu)先受償權(quán)。

回購擔(dān)保問題。對于投資人來講，BT項目最大的風(fēng)險就是回購風(fēng)險，若政府不能按照回購協(xié)議及時支付回購款項，投資人的權(quán)益就得不到保障，就存在回購風(fēng)險。由于BT項目模式法律狀態(tài)和所有權(quán)歸屬的不確定，回購擔(dān)保對于投資人來講就顯得至關(guān)重要。目前實施的BT項目，一般存在如下幾種回購擔(dān)保形式：

財政收入回購承諾。由地方政府財政部門出具承諾，以財政收入作為回購資金來源，一些地方還配合由地方人大作出決議。然而，我國《擔(dān)保法》第八條明確規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人”。財政部《關(guān)于規(guī)范地方財政擔(dān)保行為的通知》也明確規(guī)定，地方財政應(yīng)嚴格遵守有關(guān)法律規(guī)定，停止對《擔(dān)保法》規(guī)定之外的貸款或其他債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因而，財政部門出具的回購承諾不能構(gòu)成法律意義上有效的擔(dān)保。

資產(chǎn)擔(dān)保。主要是土地擔(dān)保，土地擔(dān)保有效的前提是權(quán)屬清晰并嚴格履行相應(yīng)的抵押擔(dān)保登記手續(xù)，同時要合理確定土地的價值，確定合理的抵押率。實踐中要注意，2007年《土地儲備管理辦法》明確規(guī)定，土地儲備機構(gòu)不得對外擔(dān)保（包括在其名下的儲備土地）。如使用其他項目經(jīng)營收益權(quán)質(zhì)押、動產(chǎn)抵押方式進行擔(dān)保，則投資方要注意要求依法辦理相應(yīng)的手續(xù)，以保證其有效性。

第三方擔(dān)保。最理想的方式是銀行保函，由金融機構(gòu)為政府向投資人出具回購保函予以擔(dān)保；其次可以由資信良好的企業(yè)提供保函，此時，要注意對擔(dān)保企業(yè)的資產(chǎn)狀況、履約能力進行充分的調(diào)查和評估。

其他擔(dān)保方式。實踐中，政府有可能提供其他多種回購資金來源的保證方式，如封閉運行特定區(qū)域稅收、BT工程未來的收費經(jīng)營收益、以BT模式進行一級土地開發(fā)取得土地后出讓所得為回購資金來源，這些都不能構(gòu)成《擔(dān)保法》意義上有效的擔(dān)保方式。根據(jù)實際，確需接受的情況下，一定要在BT合同中設(shè)定詳細、可操作的實現(xiàn)路徑，不可相信空洞的承諾。

稅收問題。根據(jù)稅法規(guī)定，BT項目作為建設(shè)工程，要交納建筑安裝稅及附加稅。而BT項目回購如被認定為一種商業(yè)行為，就要征收營業(yè)稅及附加稅，這樣就會產(chǎn)生雙重征稅的問題。目前，國家層面上還沒有統(tǒng)一的規(guī)定，重慶、江西、湖南等省市均專門制訂了有關(guān)BT項目稅收規(guī)定，各地的政策也不盡相同。在具體實施時，投資人應(yīng)當(dāng)注意在BT合同中寫明這一情形，設(shè)計好責(zé)任承擔(dān)機制，若不能減免，則計入合同總價。

回購款審計問題。在目前的BT項目實踐中，回購項目時，一般要求最終的回購價款以審計機關(guān)審定為準(zhǔn)，這會使最終的回購處于極大的不確定性之中，風(fēng)險很大。具體項目操作中，若確實不能回避審計，必須約定詳細、透明的審價規(guī)則，如工程造價的定額標(biāo)準(zhǔn)、增加工程量的計算原則，特別是應(yīng)加強和重視項目變更后的簽證工作。

項目發(fā)起人義務(wù)問題。主要是指負責(zé)辦理工程建設(shè)用地手續(xù)，負責(zé)施工用地上的拆遷。在這一領(lǐng)域是項目發(fā)起人或者政府發(fā)揮功能的地方，不應(yīng)由投資方來分擔(dān)責(zé)任，不然作為投資方的投資風(fēng)險就會加大。

優(yōu)惠政策承諾問題。實踐中，政府可能對具體的BT項目給予優(yōu)惠政策的承諾，問題是在政府所作的承諾中，有些是不屬于其權(quán)限范圍的，如當(dāng)?shù)卣畬σ恍┒惙N的減免承諾。因此，投資方在簽訂BT合同時不能追求空洞的政府承諾，而要通過替代性的制度設(shè)計來針對性地解決。

由于目前與BT模式配套的法律規(guī)定和操作規(guī)程欠缺，導(dǎo)致實踐操作中比較混亂，問題較多。BT模式相對于BOT模式，由于缺少運營環(huán)節(jié)的收益保障，在一定程度上BT項目模式的風(fēng)險大于BOT ，在此種狀態(tài)下，投資方實施BT基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的成敗很大程度依賴于政府的支持。因而，BT項目投資方在關(guān)注法律問題的同時，必須加強與對擬投資地區(qū)政府溝通交流，開展必要的信用調(diào)查，包括：政策的波動性，政府服務(wù)機制，政府一定時期內(nèi)投資規(guī)模與政府財稅承受能力的匹配性，政府回購能力等等。

鑒于我國目前對BT模式的法律規(guī)定不完善，加之有關(guān)政府和發(fā)起人越來越強的市場地位，投資人的談判地位越來越低，但是我們應(yīng)該在具體的BT運作過程中，要加強風(fēng)險認識，爭取盡量多的有利條件，減少風(fēng)險。

BT項目主體間關(guān)系及要點

（作者：中國鐵建股份有限公司法律合規(guī)部 朱光耀）

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