PPP清庫風暴中的專家責任

發布日期：2018-06-01來源：網絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 2017年11月，財政部《關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》發布之后，全國范圍內開始了PPP“清庫風暴”。 財政部于今年4月發布的《關于進一步加強政府和社會資本合作(PPP)示范項目規范管理的通知》(以下簡稱“54號文”)顯示，30個項目被調出示范項目名單，并清退出“全國PPP綜合信息平臺項目庫”(以下簡稱“項目庫”)；54個示范項目被調出示范項目名單，但保留在項目庫，繼續采用PPP模式實施；89個示范項目存在運作模式不規范、采購程序不嚴謹、簽約主體有瑕疵等問題，被要求于今年6月底前完成整改，否則將被調出示范項目名單或清退出項目庫。

　　 在這次清理和整改中，除了上述示范項目外，還有數以千計的其他PPP項目被清理出項目庫。

　　 實務界和理論界較為關注的一個問題是：對于該等退庫項目，曾經參與項目遴選論證，并同意或推薦該等項目入庫的專家，他們的行為性質是什么？PPP專家要承擔責任嗎？在我國現有的制度和實踐背景下，怎樣才能更好地發揮PPP專家的作用？

　　 未明確專家是否應承擔賠償責任

　　 早在2016年12月30日，財政部就頒布了《財政部政府和社會資本合作(PPP)專家庫管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)，對PPP專家的遴選、入庫及PPP專家庫的組建、使用及管理活動進行了規定。

　　 《管理辦法》對入庫專家應當承擔的義務和將被清理出庫的條件進行了規定。根據該等規定，在專家徇私舞弊、泄漏秘密、獲取不當利益等情況下，入庫專家受到的處罰是：被清理出庫，以及在三年內不得重新申請進入專家庫。

　　 54號文也要求，建立健全咨詢服務績效考核和投訴問責機制，將未妥善履行咨詢服務職責或提供違法違規咨詢意見的專家或咨詢機構，及時清退出PPP專家庫或咨詢機構庫。

　　 需要說明的是，對于未妥善履職或者違規的PPP專家，《管理辦法》和“54號文”規定的處罰辦法是清理出庫，但并沒有就專家是否應當承擔賠償責任進行規定。

　　 那么，入庫專家因違反《管理辦法》或者“54號文”的規定，給政府或企業造成了損失，專家是否應當承擔賠償責任？

　　 在我國目前的制度環境下，入庫專家所獲得的報酬是較低的(甚至是沒有報酬的)，如果讓專家承擔賠償責任，是否具有合理性？

　　 在我國，不同層級的PPP項目庫的項目遴選過程中，專家論證及其政策咨詢都在相當程度上被視為增加遴選過程科學性和權威性的重要環節。

　　 從表面上看，入庫項目的遴選是政府的行政行為；在此過程中，入庫專家僅進行項目的咨詢論證和分析工作，并沒有直接行使公共權力或行政權力。

　　 需要指出的是，與一般的學術研究不同，在入庫項目的遴選過程中，專家所進行論證、評審和分析，已經不再是僅供政府部門參考的意見，事實上，專家在評審的過程中已經成為決定項目是否能夠入庫的決策者；專家的意見已經成為政府決策的實質性內容，直接影響到公共利益的分配和行政權力的行使。在此意義上，專家已經在代替政府部門行使行政權力和職能。

　　 進一步地講，在入庫項目的遴選過程中，專家與政府部門同為決策主體，在共同行使行政權力。因此，如果專家的決策對公共利益或者企業利益造成了損失，在符合法律規定的條件下，要求專家承擔責任，具有一定的合理性。

　　 同時，合理地構建專家責任制度可以更好地維護專家的聲譽、充分發揮專家的智力經驗。責任的缺失，往往也伴隨著報酬和聲譽的缺失。沒有責任制度，也在一定程度上意味著，專家在表面上承擔負責，但實際上并未承擔任何責任；導致實踐中出現“人人都負責，人人都不負責”的狀況，進而使實踐中出現“劣幣驅逐良幣”的狀況，不利于整個PPP咨詢論證行業的發展、不利于維護專家的聲譽。

　　 須為專家責任的承擔設定較為嚴格的條件

　　 鑒于入庫項目遴選過程中的專家與政府部門同為決策主體，共同行使行政權力，在分析專家是否應當承擔責任時，可以參照我國法律關于行政機關或者行政機關工作人員責任的規定。

　　 行政訴訟法第九十八條規定，行政機關或者行政機關工作人員作出的行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。行政機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的行政機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。

　　 國家賠償法第十六條規定，賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予處分;構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

　　 根據上述規定，如果要讓專家承擔責任，至少需要滿足以下條件：第一，專家的決策意見導致了損害；第二，專家存在“故意或者重大過失”。

　　 上述條件實際上是比較嚴格的；換言之，盡管專家導致了損害，如果專家不具有“故意”或者“重大過失”，也不用承擔賠償責任。從歸責原則的角度，專家所承擔的是“過失責任”，而非“嚴格責任”，并且其“過失責任”應為“重大過失”，而非一般過失，所導致的責任。

　　 在我國特定的制度環境下，對專家責任設定較為嚴格條件，是有實踐意義的：如果不為專家責任設定較為嚴格的條件，或者采用無過錯責任、嚴格責任作為專家責任的歸責原則，司法實踐中有可能出現專家侵權責任糾紛泛濫的局面，使專家陷入頻繁的訴訟之中；由此造成的高風險和責任，可能導致專家拒絕提供專家論證服務，進而會對PPP的可持續發展造成負面影響。

　　 建議建立專家責任制度

　　 為了完善科學決策，維護專家的聲譽，促進我國PPP產業的健康發展，建立合理的專家責任制度，已經勢在必行。關于專家責任制度的初步建議如下：

　　 第一，以“權責利”相匹配為抓手。“低報酬、低責任”的專家責任制度將導致專家的“責權利”錯位，并不能在最大程度上利用專家的智力資源去推動PPP行業的發展。在提高專家承擔的風險和責任的同時，也應配套以邏輯自洽的歸責原則和輔助制度，形成“權責利”相匹配的良性循環。

　　 第二，以過錯責任為歸責原則。歸責原則是構建專家責任制度的核心。當專家存在“重大過失”時，專家對其導致的損失承擔賠償責任。行政訴訟法、國家賠償法等都沒有明確地界定“故意”或者“重大過失”的范圍。在PPP入庫項目遴選的特定背景下，如果專家存在《管理辦法》第十二條規定的情形的，可以認定專家存在“故意或重大過失”。

　　 第三，以責任保險和賠償限額為輔助條件。“權責利”相匹配的專家責任制度必須依賴相關配套制度所提供的保障，方能正常運轉。責任保險可以通過保險這一工具分散專家所承擔的風險；賠償限額將專家的賠償金額限定在一定的額度之內，使賠償責任變得可以預見和評估。責任保險和賠償限額輔助過錯責任的歸責原則，共同構成一個邏輯自洽的整體，使專家的賠償責任得以分散，使“權責利”相匹配。

　　 “法乃公器”。在專家履行評審職能的過程中，不僅是在進行智力判斷，而且是在履行行政權力和公共職能。“背書”有風險，“簽字”須謹慎。只有建立起“權責利”相匹配的制度體系，才能更好地推動PPP的發展。

　　 (葉萬和 作者系財政部PPP專家庫專家，北京采安律師事務所管理合伙人)

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