PPP項(xiàng)目順利提前終止的思考

發(fā)布日期：2017-11-08來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 隨著PPP模式的大力推廣和項(xiàng)目實(shí)施，PPP項(xiàng)目的順利履約也成為一些人士擔(dān)心和探討的問(wèn)題。財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》第十八節(jié)中，對(duì)違約、提前終止及終止后處理機(jī)制作了說(shuō)明，對(duì)通常導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止的事由，列舉了以下四種：

　　 1、政府方違約事件——發(fā)生政府方違約事件，政府方在一定期限內(nèi)未能補(bǔ)救的，項(xiàng)目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項(xiàng)目合同；

　　 2、項(xiàng)目公司違約事件——發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件，項(xiàng)目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)該違約進(jìn)行補(bǔ)救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止PPP項(xiàng)目合同；

　　 3、政府方選擇終止——政府方在項(xiàng)目期限內(nèi)任意時(shí)間可主張終止PPP項(xiàng)目合同；

　　 4、不可抗力事件——發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計(jì)達(dá)到一定期限，任何一方可主張終止PPP項(xiàng)目合同。

　　 一、PPP項(xiàng)目提前終止時(shí)的回購(gòu)約定可能難以實(shí)際履行。

　　 盡管PPP項(xiàng)目合同中根據(jù)不同的終止原因?qū)刭?gòu)價(jià)款數(shù)額及其支付通常已經(jīng)做出了約定，但是由于PPP項(xiàng)目投資大，周期長(zhǎng)，無(wú)論何種原因提前終止，回購(gòu)價(jià)款均可能超出政府方的當(dāng)時(shí)財(cái)政承受能力，導(dǎo)致不能及時(shí)支付回購(gòu)價(jià)款，形成新的違約和糾紛，并且對(duì)社會(huì)公共利益和其他利益相關(guān)方也將造成重大影響。

　　 二、PPP項(xiàng)目合同提前終止時(shí)將影響多個(gè)利益相關(guān)方。

　　 由于PPP項(xiàng)目屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會(huì)公共利益，故PPP項(xiàng)目合同提前終止時(shí)不僅僅涉及到政府方和社會(huì)資本方的權(quán)利義務(wù)，還對(duì)社會(huì)公共利益有著重要的影響。

　　 同時(shí)，由于PPP項(xiàng)目均會(huì)涉及到融資問(wèn)題，PPP項(xiàng)目合同提前終止也會(huì)給金融機(jī)構(gòu)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，如果項(xiàng)目存在基金或者資產(chǎn)證券化等情況還會(huì)涉及到投資人等更多的主體。

　　 三、PPP項(xiàng)目提前終止時(shí)，政府方再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本，有以下理由：

　　 1、PPP項(xiàng)目是政府與社會(huì)資本合作的項(xiàng)目，當(dāng)項(xiàng)目提前終止時(shí)，如果政府全面履行回購(gòu)義務(wù)，社會(huì)資本退出項(xiàng)目，則政府與社會(huì)資本合作的項(xiàng)目又變成了政府項(xiàng)目，不利于國(guó)家推進(jìn)政府與社會(huì)資本合作模式的一系列改革目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。

　　 2、PPP項(xiàng)目提前終止時(shí)，通過(guò)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商等方式再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本，由新的社會(huì)資本方與政府重新簽訂PPP項(xiàng)目合同，并負(fù)責(zé)支付提前終止的回購(gòu)價(jià)款、承繼項(xiàng)目的全部權(quán)利義務(wù)，對(duì)項(xiàng)目繼續(xù)進(jìn)行投資或建設(shè)或運(yùn)營(yíng)，有利于回購(gòu)價(jià)款的實(shí)際支付，并且對(duì)于社會(huì)公共利益、金融機(jī)構(gòu)等其他利益相關(guān)方的影響也能在較短時(shí)間內(nèi)有效消除，更有利于國(guó)家推進(jìn)政府與社會(huì)資本合作模式的一系列改革目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。

　　 3、為了避免PPP項(xiàng)目提前終止導(dǎo)致停止提供公共服務(wù)，在再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本期間，可以約定原社會(huì)資本方繼續(xù)負(fù)責(zé)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)，若不能運(yùn)營(yíng)將構(gòu)成進(jìn)一步的違約，由政府臨時(shí)接管項(xiàng)目。

　　 4、PPP項(xiàng)目提前終止時(shí)，政府方必須再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本，則事先限制了政府方主動(dòng)收回項(xiàng)目的權(quán)利和動(dòng)機(jī)，其實(shí)對(duì)于PPP項(xiàng)目合同的順利履行更有保障。當(dāng)再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本而無(wú)人投標(biāo)的情況下，政府方才能行使回購(gòu)權(quán)，以保障社會(huì)公共利益。

　　 四、PPP項(xiàng)目提前終止時(shí)再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本的適用情形：

　　 1、對(duì)于PPP項(xiàng)目是否符合提前終止條件的爭(zhēng)議，可按照PPP項(xiàng)目合同中的爭(zhēng)議解決條款處理。在項(xiàng)目是否提前終止的爭(zhēng)議未得到最終確認(rèn)前，不應(yīng)再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本。

　　 2、雙方均認(rèn)可PPP項(xiàng)目提前終止，或提前終止已經(jīng)通過(guò)爭(zhēng)議解決程序得到最終確認(rèn)，但雙方對(duì)于回購(gòu)價(jià)款的數(shù)額、支付期限存在爭(zhēng)議的，則可以再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本。

　　 3、由于政府方違約、政府方提前終止、不可抗力原因?qū)е翽PP項(xiàng)目終止的，同樣可適用再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本。當(dāng)然，在政府方違約、政府方提前終止的情形下，再次公開(kāi)選擇社會(huì)資本不應(yīng)由PPP項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)組織，筆者建議可考慮規(guī)定由本級(jí)或者人民政府組織實(shí)施，以示公允。

　　 五、再次選擇的社會(huì)資本方與原社會(huì)資本方的承接方式：

　　 1、重新授予方式：終止原PPP項(xiàng)目合同，政府方收回特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，并與新的社會(huì)資本方重新簽訂PPP項(xiàng)目合同，授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，合作期限建議原則上不突破原合作期限的剩余合作期限。此種情況下，項(xiàng)目公司將終止，對(duì)項(xiàng)目公司的融資合同等是否能夠轉(zhuǎn)移至新的項(xiàng)目公司還需要與金融機(jī)構(gòu)共同探討。

　　 2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式：新的社會(huì)資本方受讓原社會(huì)資本方在項(xiàng)目公司中的全部股權(quán)，原有的PPP項(xiàng)目合同、融資合同等均繼續(xù)有效和履行。在新老社會(huì)資本方共同配合的情況下，此種情況下似乎最為便捷。

　　 ppp項(xiàng)目合同提前終止，根據(jù)不同的終止原因、提前終止時(shí)項(xiàng)目所處的不同階段，所涉及的問(wèn)題和利益比較復(fù)雜， PPP項(xiàng)目合同條款中對(duì)于提前終止的原因、價(jià)款計(jì)算、支付期限等雖然做出了相應(yīng)的約定，但是一旦真的發(fā)生提前終止時(shí)，恐怕仍然不能有效解決順利終止，筆者僅對(duì)此提出一些粗淺的思考，還有待PPP項(xiàng)目的政府方、社會(huì)資本方、金融機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)等各參與方在PPP項(xiàng)目實(shí)踐中進(jìn)一步深入探討研究，也期待PPP的相關(guān)法律法規(guī)、爭(zhēng)議解決機(jī)制早日完善，更好的保障ppp項(xiàng)目的順利實(shí)施，出現(xiàn)爭(zhēng)議能夠有效解決，維護(hù)各參與方的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益。（作者：鄭宏宇 北京德恒律師事務(wù)所PPP業(yè)務(wù)中心）

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