PPP項目社會資本投資回報的合理性、合規性及機制設計

發布日期：2016-06-24來源：智善法律新媒體編輯：宋珍珍

[摘要]

　　隨著近來PPP項目的大爆發，具體項目推進實務中的諸多細節問題也暴露出來，比較有代表性的諸如社會資本合理回報機制問題、發改部門負責的項目立項與財政部門主導的PPP立項的沖突問題等等。其中，社會資本合理回報是當下政府與社會資本合作的痛點、癢點。2016年4月15日，國家發展改革委投資司還專門召開了PPP項目投資回報機制研究座談會。筆者基于相關現行規定和PPP示范項目案例實踐嘗試對社會資本投資回報的合理性、合規性邊界以及具體機制設計等問題作一探究。

　　一、社會資本投資合理回報問題的提出

　　在政府與社會資本合作關系下，探討社會資本投資合理回報機制問題，需要兼顧政府代表的公共利益和社會資本自身利益，至少體現以下幾方面的價值趨向與平衡：

　　首先，從利益內涵角度講，政府在PPP項目中負有代表公眾維護秩序、改善民生的公益性訴求，諸如使增加提升基礎設施功效、改善環境以及防止經營管理者暴利等;另一方面，社會資本在PPP項目的主要目的實現企業投資運營的經濟效益，這一點是毋庸諱言的。

　　這兩方面價值取向存在沖突，需要平衡兼顧。而當前在推進PPP過程中，由于在設置涉及社會資本投資回報的核心遴選條件時過于強調公益性，使PPP項目成了國有企業的盛宴，民營企業在這些“玻璃門”、“隱形門”前，多數只能望洋興嘆。筆者認為，這不符合政府與社會資本合作模式的初衷，社會資本(private)的主要構成應當是民營資本、社會資本，這才能保證PPP項目投資需求的最大化;而且從長期來看，社會資本遴選規則只有使不同稟賦的國有企業與民營企業均可以公平參與，才能走的更長遠。

　　其次，從基礎設施與公共服務項目管理手段角度講，社會資本回報合理性也體現了行政管理與市場機制的博弈。在PPP項目中，政府應退出具體投資運營事務，專注履行法定或合同約定的行政監管與績效考核職責;而社會資本則自主發揮其在投融資、運營維養管理方面的經驗特長，實現經濟效益最大化。社會資本通過多元融資、精細管理追求投資回報，須在政府對公共產品有關服務和價格的監管之下。由此很容易產生的情形便是：社會資本認為其通過正當努力取得的合理回報，在政府看來卻是涉嫌危及公共利益的暴利。良性的PPP規則也應當能夠對此加以辨別，而不僅僅是從利潤數量上認定社會資本回報的合法性、正當性邊界。

　　再次，PPP項目得以大行其道，自然是這種合作模式確實能夠大量減少地方政府財政支出，有效降低政府負債;而另一方面，尤其對于涉及政府付費的 PPP項目而言，社會資本回報的增加勢必會部分抵消上述功效。那么，PPP項目中社會資本的回報也應在最大程度的有效降低政府負債與保證社會資本投資收益最大化之間尋找平衡點。

　　最后，PPP項目強調的風險分擔和利益共享是一個問題的兩面，即風險分擔應與所獲得的收益相匹配。因此，不能僅從社會資本收益高低評判其所獲得回報的正當性，還要考慮社會資本為此承擔的風險和付出的代價。

　　綜上，筆者認為，對社會資本回報是否合理的評判，應在能否兼顧平衡政府方和社會資本方價值取向與利益訴求及實現社會資本與政府代表的社會公眾的共贏的基礎上進行，過于強調任一方訴求或將政府與社會資本的社會地位輕重不同作為主要評判依據，均有失偏頗。

　　二、社會資本合理回報合規性邊界

　　前述探討了社會資本合理性的基本內涵，若能明確相應的合理區間，則更有實踐意義。

　　(一)社會資本回報合理區間確定原則和基準

　　1.社會資本回報合理區間

　　PPP項目鼓勵建立合理的利益共享機制。通過政府核定經營收費價格以及以購買服務、可行性缺口補助等方式，實現項目建設運營的自我平衡，既要保障公共利益，提高公共服務質量和效率，又要避免企業出現暴利和虧損，實現“盈利但不暴利”。

　　設置社會資本合理回報，穩定社會資本收益預期。既要充分調動社會資本積極性，又要防止不合理讓利或利益輸送。

　　這是對社會資本回報合理區間的籠統描述。

　　2.社會資本合理回報之基準

　　參照財政部《PPP項目合同指南(試行)》 中對公共交通類項目“保證合理回報原則”的規定，項目公司在收回投資成本后，應獲得與同行業平均收益率相適應的合理收益回報，并強調收費不得過分高于使用可承受的合理范圍。由此，筆者認為，PPP項目中社會資本投資合理回報的基準為PPP項目所屬相同行業的平均收益率。

　　因PPP項目投資期限長，在具體計算社會資本投資回報時，有兩項關鍵系數：折現率和合理利潤率(含資金使用收益率)。根據財金[2015]21號《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》規定，政府每年直接付費金額包括社會資本方承擔的年均建設成本(折算成各年度現值)、年度運營成本和合理利潤，再減去每年使用者付費的數額。其中：

　　(1)年度折現率應考慮財政補貼支出發生年份，并參照同期地方政府債券收益率合理確定。

　　(2)合理利潤率應以商業銀行中長期貸款利率水平為基準，充分考慮可用性付費、使用量付費、績效付費的不同情景，結合風險等因素確定。

　　(二)社會資本回報有關邊界和限制

　　從現行規定看，社會資本回報至少存在以下幾方面邊界限制：

　　1. 社會資本回報應透明合規，接受政府審計監督。

　　PPP項目基本為基礎設施和公用事業項目等公益性項目，涉及政府財政支出或者公共利益，若社會資本投資回報不夠透明合規，難以保障國家財政和公共利益。為此，政府依法對該類項目進行審計監督，即政府審計機關依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告以及其他與財政收支、財務收支有關的資料和資產，監督財政收支、財務收支真實、合法和效益。政府審計監督方式包括跟蹤審計和竣工決算審計。

　　根據《審計法》及其實施條例、各地政府的投資項目管理辦法以及《交通建設項目審計實施辦法》等各行業主管部門的行業審計實施辦法等規定，政府投資項目預算的執行情況和決算以及參與投資項目建設的建設、勘察、設計、施工、監理、采購等單位的財務收支都應接受審計部門進行審計監督。對于納入年度審計項目計劃的政府投資項目，建設單位應在項目基本完工后，及時向審計部門報送工程決算的有關資料，由審計部門安排審計。未經竣工決算審計，不得辦理工程價款的最終結算和驗收手續。

　　2. 社會資本投資回報涉及的財政支出不應超出財政支出責任上限。

　　根據財金[2015]21號《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》規定，每一年度全部PPP項目需要從預算中安排的支出責任，占一般公共預算支出比例應當不超過10%。省級財政部門可根據本地實際情況，因地制宜確定具體比例，并報財政部備案，同時對外公布。

　　社會資本當年度投資回報涉及政府付費、可行性缺口補助等財政支出的，對應的政府財政支出應在政府方當年度財政預算支出責任上限范圍之內。

　　3. 政府不能通過保底承諾、固定回報等變相融資方式承諾社會資本投資回報。

　　根據國務院國發〔2014〕43號《關于加強地方政府性債務管理的意見》規定，政府對PPP項目的注資、財政補貼等行為必須依法合規，不得承諾固定投資回報;同時，政府不得違法為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》也明確規定，政府不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。財政部財金[2015]57號《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》規定：嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。

　　國辦發〔2015〕42號《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》規定，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。可見PPP項目中政府給予社會資本回報，系基于其提供符合條件或要求的公共產品或服務。從民事法律關系上講，這是買賣關系，而非資金借貸關系。保底承諾和固定回報的回報機制因會導致PPP項目中的社會資本投資轉為政府與社會資本之間的借貸關系，構成變相融資，違背了PPP初衷以及減輕地方政府債務的精神主旨，故被明令禁止。

　　三、社會資本合理回報機制設計要點

　　在前述關于社會資本投資回報合理性界定和相關規制框架下，筆者建議，在PPP實務運作中，設計社會資本回報機制應注意以下要點：

　　(一)社會資本投資回報系社會資本提供公共產品或服務的對價

　　無論是使用者付費、政府付費或是可行性缺口補助，社會資本得以收回投資成本以及獲得合理回報系基于其按政府和社會資本合作協議約定，提供了相應的公共產品或服務，故社會資本投資回報應當是社會資本提供公共服務按一定績效評價結果所獲得的相應對價。對此，國辦發〔2015〕42號文的表述是“在政府和社會資本合作模式下，政府以運營補貼等作為社會資本提供公共服務的對價，以績效評價結果作為對價支付依據，并納入預算管理、財政中期規劃和政府財務報告。”

　　財政部財金〔2014〕113號文《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》明確政府付費的定義為政府直接付費購買公共產品和服務，并根據付費依據分為可用性付費(Availability Payment)、使用量付費(Usage Payment)和績效付費(Performance Payment)，付費依據依次為設施可用性、產品和服務使用量和質量等要素。

　　以固定回報或保底承諾等方式變相向社會資本融資的，實質上是政府假借PPP模式向社會資本借款，相應社會投資回報的實質僅為社會資本投資本金和利息，并非社會資本提供公共服務或產品的對價。一為基于買賣標的品質價值的買賣關系，一為基于資金轉移占用的借貸關系。社會資本回報機制設計應注意回避涉及資金借貸關系，而必須強調政府采購款項的支付與社會資本提供公共產品或服務的可用性、使用量和績效掛鉤，必須清晰設定相應的公共產品標的物規格及標準，并設計相應交付范圍以及流程、可用性檢驗、績效考核、質量瑕疵擔保以及基于此對支付采購款項請求的抗辯機制等。

　　(二)合理設計項目保底量與超額收益分配機制

　　1.保底量機制設計

　　為穩定項目運營預期，多數經營性項目設有政府方保底量承諾，諸如收費公路中的車流量保證、地鐵項目中的客流量保證、電廠項目的購電量保證、垃圾及污水處理項目中的垃圾或污水處理量保證等。

　　保底量機制是可行性缺口補助付費機制中的一種特殊形式，在實務中較為常見。筆者看來，其內在邏輯是：對于由政府發起的公益性項目，其建設的必要性在于能夠達到項目產出說明、可行性研究報告陳述的項目使用量，政府所作的保底量承諾是對其已審批備案的產出說明、可行性研究報告的定量確認。這與保底收益承諾不同，后者不考慮商業風險分擔或轉移，仍是“BT”模式下的思維模式。在設計保底量機制時應注意：

　　(1) 保底量設定必須以項目產出說明、經批復的可行性研究報告為基礎;

　　(2) 保底量強調的是對最底使用量的保證，而不是最低運營收益或者固定價格;

　　(3) 政府方因保底量承諾而支出相應差額補貼或采購價，不是絕對的，還應考慮社會資本方實際成本支出等因素;

　　(4) 應當區分項目投資運營的商業風險與不可抗力、情勢變更。使用量低于保底量是基于不可抗力或者情勢變更等等雙方無法預見的、不屬于商業風險的客觀原因造成，否則不能觸發政府補充支出。

　　2.超額收益分配機制設計

　　超額收益是根據超額收益率計算的，超額收益率是指超過正常(預期)收益率的收益率，它等于某日的收益率減去投資者(或市場)當日要求的正常(預期)收益率。

　　根據財政部財金〔2014〕113號文《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規定，項目實際績效優于約定標準的，項目實施機構應執行項目合同約定的獎勵條款，并可將其作為項目期滿合同能否展期的依據。這是超額收益分享機制設計的基礎。獎勵的方式至少包括：

　　(1) 從超額收益提取獎金支付社會資本方;

　　(2) 超額收益由社會資本與政府按比例提成;

　　(3) 延期政府與社會資本方合作期限。

　　從防范暴利角度看，超額收益分配機制是PPP項目所必要的，若使用得當，可有效形成社會資本合理回報與暴利之間的“閥門”。

　　(三)合理設計社會資本投資回報調整機制

　　社會資本回報的合理區間不是靜態的，也不是在項目立項之初根據預測數據所能確定不移的，還需要基于項目運營過程中內部和外部情形變化作出動態的適宜性調整。因此需要設置適宜的項目運行過程控制和調整機制。

　　1.過程監控

　　根據財政部財金〔2014〕113號文《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規定，項目實施機構應根據項目合同約定，監督社會資本或項目公司履行合同義務，定期監測項目產出績效指標，編制季報和年報，并報財政部門(政府和社會資本合作中心)備案。

　　這需要社會資本方或項目公司具有較規范的財務管理或工程管理制度和較好的管理能力，以便提供全面、真實、準確的項目運行財務數據。

　　2.動態調整

　　PPP項目合同周期長，為保證社會資本回報的合理區間能夠在項目長期運行過程中隨內、外部變化而作適應性調整，需要在PPP合同中預留一定的調整和變更空間。根據財金〔2014〕156號《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規定，主要方式包括設置價格調整、期限調整以及交易結構調整機制。

　　(1) 價格調整

　　觸發價格調整的主要因素有原材料價格變化、勞動力成本變化、通貨膨脹、匯率等。

　　(2) 期限變更

　　期限變更包括合作展期或者提前終止，前者基于政府承擔的風險發生且對項目收益產生了影響，后者基于社會資本方違約或因不可抗力導致項目不宜繼續進行。

　　(3) 交易結構調整

　　PPP合同系經法定程序確認的，非發生法定或約定的情形，不應再于事后作出實質性變更。但為保證社會資本投資回報的合理性，社會資本與政府可以約定一定的調整空間，如允許因項目公司股權融資可能帶來的項目公司股權結構變化;如充許在滿足一定條件下，社會資本方將項目收益轉讓第三方或第三方質押;再如對社會資本提供資源性補償等等。

　　總之，筆者認為，PPP項目不應回避社會資本投資回報的正當性問題，也不宜設定固定的區間作為所謂“合理區間”，而是通過在PPP合同中設置合理必要的調整機制來落實合理回報，這需要政府與社會資本以及各中介機構重視項目合同細節并具有創新意識。

　　作者李兵，智善法律新媒體特邀作者，北京中倫律師事務所律師

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