PPP定位臺（41-50）

發布日期：2015-12-29來源：上海東方環發律師事務所編輯：宋珍珍

[摘要]

文/易斌

　　PPP定位臺(四十一)

　　【財政制度】財政承受能力論證，使財政部獲得了項目進入PPP庫的入口審核權。PPP項目的各項開支，都應當按照財務核算制度，納入政府年度預算，體現在政府的財政報告中，并呈報本級人大。由此，財政部取得PPP項目財務預算、中期支付規劃安排的審定權。這些條款在PPP合同中出現缺陷，將直接導致PPP項目的流產。需要提別指出的是，政府通過合同安排也可以享受項目收益，只不過所獲收益應當上繳國庫。政府享受收益，法理何在?這是每一個PPP律師應當關注的問題。敬請關注解讀第九條【監督體系】。

　　PPP定位臺(四十二)

　　【監督體系】PPP項目發起，可以是政府也可以是社會資本。所涉不同領域的技術標準、產品標準，由相關行業管理部門制定。監督的主體為政府與公眾，監督的客體為項目全生命周期，即前期設計、中期實施、后期效果。并根據績效評價調整對價支付。這是PPP與BT、BOT等其他實質上政府與社會資本合作項目本質性區別。由于政府是項目的合作者、是項目的定價者、是項目的監督者、同時也是項目收益分成者，而最終買單的為公眾。因此這種體系在結構上存在明顯瑕疵。如何在實踐中進行矯正，這是律師在PPP項目服務中良知的體現。敬請關注解讀第十條【調價機制】。

　　PPP定位臺(四十三)

　　【調價機制】 定價調價制度性安排，是完善現有的政府價格決策聽證制度。 基本原則為補償成本、合理收益、節約資源、優質優價、公平負擔。補償成本給社會資本吃了定心丸。項目虧本將由政府兜底保本。收益過高也不可能，政府將參與分享高出部分收益。通過內部挖潛節能，降低成本所獲收益，為經營者享有。所提供的公共產品質量優于市場現有同類產品質量，可以獲得更優的定價。在公共產品與產品提供者就價格問題發生沖突之時，由政府按照公平原則酌定。一套更加科學的定價調價體系的設計，在合同中就顯得尤為重要。敬請關解讀注第十一條【法律體系】。

　　PPP定位臺(四十四)

　　【法律體系】國務院第一次承認政府與社會資本合作領域屬于立法空白。由此，指導PPP項目的只能是法律的更高一層級——法理。依據“政府，法無授權不可為”之法理，在目前我國的法律體系中，沒有一部法律授權政府可以從事投資經營活動。因此，國務院所期待的政府與社會資本合作，落實為國有資本的公司代表政府與社會資本合作，可以消除政府直接與社會資本合作的法律障礙。在PPP運作過程中，政府即使運動員，又是裁判員。在合同條款設計、審核中，律師在厘清合作各方權利義務、消除影響政府公信力條款方面，大有可為。敬請關注解讀第十二條【項目類型】。

　　PPP定位臺(四十五)

　　【項目類型】PPP項目所涉領域廣泛，涵蓋能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程 、醫療、衛生、養老、教育、文化等等。具有為社會提供公共產品性質的項目，基本可以納入PPP范疇。能源、交通水利、環境保護、市政工程等按照《基礎設施和公共事業特許經營管理辦法》申請特許經營許可。這表明政府對PPP項目授予特許經營的行為為行政行為。依據法理，政府不得將特許經營權授予項目公司作為對項目公司的投入或合作條件。敬請關注解讀第十三條【化解政府債務】。

　　PPP定位臺(四十六)

　　【化解政府債務】將政府手中存量項目TOT、ROT 轉型為PPP項目，在技術上不存在問題。但是要將相應的政府性債務轉換為非政府性債務，則缺乏可操作性。政府融資性平臺與政府脫鉤，以社會資本的身份與政府簽署PPP項目，盡管難以擺脫藕斷絲連的嫌疑，但是在當下，務實推進PPP項目實施，也不失為權宜之計。PPP項目本身具有政府保本兜底的屬性，故而政府融資性平臺手持特許經營許可去尋找合作伙伴，組建PPP項目公司，也不失為各方均能接受的模式之一。敬請關注解讀第十四條【科學決策】。

　　PPP定位臺(四十七)

　　【科學決策】各地根據當地經濟發展需求確定社會公共產品總量。根據當地政府財政收入，確定社會公共產品供給總量。根據財政承受能力論證決定選擇PPP，還是 BOT或BOO。這說明中央推行PPP實行的是因地制宜政策。PPP與BOT、BOO等形式并存。盡管PPP模式具有保本兜底功能，但是它還有超高收益與政府分成的劣勢。資本的嗜血性決定了社會資本投入PPP、BOT、BOO盈利的高概率性。從追求利益最大化角度上說，在各種模式中，社會資本選擇PPP存在概率偏小的可能性。敬請關注解讀第十五條【選擇合作伙伴】。

　　PPP定位臺(四十八)

　　【選擇合作伙伴】地方政府現有的基礎設施建設各類融資平臺公司，是PPP項目現成的最佳合作伙伴。融資平臺公司具有操作BOT、BOO、TOT、ROT等項目的經驗。脫胎于政府，與政府存在天然的互信關系。在長期的工作中，已經形成了相對固定的施工總包單位、資金對接單位。只要在配上項目運營單位，這整個 PPP項目的班子就基本配置到位。如此安排，PPP項目最大的法律風險政府與社會資本發生糾紛就轉為融資平臺公司與總包方、資金方、運營方之間的糾紛，政府對項目的運行的控制能力與解決糾紛的能力都能得到實質性保障。敬請關注解讀第十六條【權利與義務】。

　　PPP定位臺(四十九)

　　【權利與義務】合同文本的選擇，應當首選政府推薦使用的標準化PPP合同。雙方的權利義務以及利益風險的分配，應當尊重標準文本的框架。基于政府融資平臺作為現階段PPP項目的項目公司。政府與項目公司之間權利義務的約定已經不是PPP項目合同所要關注的焦點。取而代之的是項目公司與總包單位、項目公司與投資商、項目公司與運營商之間的合同。若項目公司非借助政府融資平臺，則對項目公司的盡職調查報告、對項目公司出具法律意見書，就成為PPP服務律師不可或缺的工作。敬請關注解讀第十七條【升級轉型】。

　　PPP定位臺(五十)

　　【升級轉型】國務院42號文將PPP項目的社會資本擬制為工程承包商、建設施工單位。希望通過承包商、施工單位升級轉型，培養、發展出一批項目運營商。坦率地說，未來五年內看不到承包商、施工單位能培養、發展出滿足社會需求的運營商。因此，承包商、施工單位保持自己已有的專業水準，引進具有先進管理水平的運營商，成為PPP項目提供給社會公共產品與服務，品質保障的唯一選擇。現階段工程承包商、建設施工單位取代政府平臺成為PPP項目公司的主角，還有待各方共同努力。敬請關注解讀第十八條【保障持續】。

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