PPP定位臺（21-30）

發布日期：2015-12-28來源：上海東方環發律師事務所 編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/易斌

　　PPP定位臺(二十一)

　　【解讀關鍵詞】國辦發【2015】42號文給出了央版的PPP定義。國務院所希望的PPP是個什么樣子，在對PPP的定義中得到充分體現。故我們有必要將央版 PPP定義中的關鍵詞作一梳理，逐一解讀每一關鍵詞的內在含義，有利于體會國務院的精神，在落實PPP的過程中少走彎路。筆者認為，央版PPP從法律層面理解關鍵詞為: 政府、社會資本、合作模式、競爭性方式、具有投資運營能力、公共服務績效、評價結果、保證、合理收益。這些詞的釋義在PPP各方簽約前能夠形成一致，可以說PPP項目的法律障礙得到消除。故我們有必要逐一解讀關鍵詞。敬請關注【解讀政府】。

　　PPP定位臺(二十二)

　　【解讀政府】 政府是PPP項目一方主體。作為PPP項目之主體，政府是以本級人民政府的名義與社會資本合作還是以政府所屬部門亦或是政府控制的平臺公司與社會資本合作，合作文本地制作也將大相徑庭。以政府的名義簽約，PPP由政府購買公共產品的本質可以得到充分的體現。但是一旦發生糾紛，本級政府就失去了解決糾紛的能力。糾紛將交由上級人民政府解決，這是簽約政府所不愿的選項。若交由本級政府所在地的法院解決，則是本級政府與社會資本共同不愿接受的。但這種模式對把權力關進籠子里，不失為一種有益的嘗試。筆者體會，這是國務院所期待的模式。敬請關注【再解政府】。

　　PPP定位臺(二十三)

　　【再讀政府】在PPP中，政府是以民事主體的身份從事民事法律行為。根據《民法通則》，政府委托其所屬部門或其他民事主體簽約PPP，具有合法性。然則對于合同相對人社會資本而言，其投入巨大的人力、物力、財力，代替政府為社會提供公共產品，為其支付對價的政府在合同書上沒有簽章，其所面臨的投資風險，是每一個投資人不會不慎重考慮的。然而，國發【2014】43號文，又切斷了地方政府為企業提供擔保的后路。故而政府方面以什么主體名義簽約，有利于合作各方形成共識，就成了擺在PPP律師面前的第一個需要解決的問題。還會有何問題?敬請關注【解讀社會資本】。

　　PPP定位臺(二十四)

　　【解讀社會資本】政府與社會資本合作(PPP)，政府負責授予特許經營權、政策、監督、績效考評、支付對價;社會資本負責整個項目的勘察、設計、施工、融資、安裝調試、運營、維修等。這意味著整個項目的投資均有社會資本承擔。而為社會提供公共產品的項目投資額往往都很大，由單一主體擔當既不具有經濟性，也不具有現實性。因此，社會資本通常是投資人、運營方、資金方、總包方等的多個主體的集合。如此安排的社會資本，所直接面對的法律障礙，就是如何將建設工程發包給股東，而又不陷入《招投標法》所定義的串標。這的確考驗專業律師的價值。問題并不限于此，敬請關注【合作模式】。

　　PPP定位臺(二十五)

　　【商事模式】商事合作模式通俗的說，就是受《公司法》調整，即政府與社會資本按照《公司法》的規定合股辦公司。按照《企業國有資產管理法》，是政府委托國有資產管理部門代表政府行使出資者的權利。如今，國務院要求以一級人民政府為主體作為股東與社會資本合股辦公司，在思想上與實踐上都有待于探索。我們注意到，國務院在今年的工作報告中也提到要制定《政府投資管理條例》。該條例一旦頒布就是法規。因此，在目前狀態下，通過合同去約定政府與社會資本的權利義務，其合法性具有不確定性。故合同的每一字、詞、條款，都有待專業律師悉心考證安排。若想改弦更張，敬請關注【民事模式】。

　　PPP定位臺(二十六)

　　【民事模式】民事模式就是按照《民法通則》的規定，設計政府與社會資本合作的路徑。依據官方對政府與社會資本合作之工作內容的描述：政府負責授予特許經營權、政策、監督、績效考評、支付對價;社會資本負責投資、設計、施工、融資、運營、維護。雙方進行民事意義上的聯營合作，最便于撇清政府政企不分、干預企業正常生產經營活動的病詬。然則，政府與社會資本合作政府對社會資本實行收益保底原則，擊穿了聯營合作盈虧共擔，不得兜底的民事合作底線。又給律師界出了一道難題。民事合作亦不平坦。敬請關注【競爭性方式】。

　　PPP定位臺(二十七)

　　【競爭性方式】政府與社會資本合作的本質，是政府購買社會公共產品。這就受《政府采購法》調整。《政府采購法》規定，政府采購方式為公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購機構管理部門認定的其他采購方式。從采購方式看，公開招標、邀請招標、競爭性談判屬于競爭性方式選擇供應商。財政部在其《政府與社會資本合作模式操作指南》中提出競爭性磋商采購方式，屬于法外創設。涉嫌違法。如何恪守法律，選擇具有可操作性的方式確定供應商，又是對專業律師的一道新考驗。敬請關注【具有投資運營能力】。

　　PPP定位臺(二十八)

　　【具有投資運營能力】我們國家目前的經濟體制是由先前的計劃經濟轉軌而來。在計劃經濟體制下，社會公共產品的供給由政府一手包辦。改革開發之后，隨著社會經濟快速發展，社會資本替政府為社會提供公共產品應運而生。社會投資建造完畢后移交政府運營，政府則為社會資本投資回報提供擔保及支付責任也順理成章。此種模式一直延續至今，形成投資建設與運營的相分離狀況。PPP要求社會資本具有投資運營能力，如何實現資質與主體相一致，便成了律師展現功底的舞臺。敬請關注【公共服務績效】。

　　PPP定位臺(二十九)

　　【公共服務績效】公共服務績效，是對公共產品品質與服務的檢驗，該檢驗結果將直接決定社會資本投資回報效益。PPP與過去代政府提供社會公共產品的BT、 BOT、BOOT等模式最大的區別，在于PPP是政府根據社會資本提供的公共服務績效的評價給予支付對價的多少;而BT、BOT、BOOT是在社會資本與政府簽訂合同時，就確定了支付對價的時間與金額。公共產品的品質高低取決于建設方、公共產品的服務好壞取決于營運方。因此，公共產品品質指標的約定與服務水準高低的設定將是PPP合同談判的核心內容。敬請關注【評價結果】。

　　PPP定位臺(三十)

　　【評價結果】在產品品質與服務水準確定的情況下，對社會公共產品績效評價的公正客觀性就顯得尤為重要，因為該結果構成政府向社會資本支付對價高低的直接依據。具有評價權的人員，以及具有評價權的人員如何產生，產生的路徑是否具有代表性、公正性、科學性，這都會是社會資本關注的重心。評體系的設計，以及依據該體系所得出的評價結果是具有唯一的終局性，還是存在一個評價結果的修正系統，這些都是在合作合同中不可忽視的條款。有待政府與社會資本精心設計。敬請關注【保證】。

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