典型PPP項目案例：爭議焦點、裁判規則及評論

發布日期：2016-04-27來源：采安律師事務所編輯：宋珍珍

[摘要]

　　案例1.海南中石油昆侖港華燃氣有限公司等與儋州市人民政府行政許可糾紛

　　【主題】關于特許經營權的設立

　　【案件索引】一審法院：海南省第二中級人民法院;二審法院：海南省高級人民法院，案件字號：(2012)瓊行終字第4號

　　【爭議焦點】未經競爭性采購程序，政府部門能否授予城市管道燃氣特許經營權?

　　【事實背景】儋州市政府在沒有舉行競爭性采購的情況下，通過發布一系列行政批復和簽訂《開發儋州管道燃氣工程項目協議》的形式將該市行政區劃范圍內管道燃氣特許經營權授予港華燃氣公司儋州分公司。

　　此后，儋州市政府同意授權該市濱海新區管委會與另外一家公司簽訂《關于投資建設儋州濱海新區燃氣管網供氣工程協議》。

　　港華燃氣公司、港華燃氣公司儋州分公司認為儋州市政府的上述行政許可行為侵犯了其享有的特許經營權，遂提起本案訴訟要求撤銷儋州市政府授予另外一家公司的行政許可。

　　【法院觀點】海南省高級人民法院：

　　1) 依據《中華人民共和國行政許可法》和原建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》的有關規定，本案所涉管道燃氣特許經營權依法應當經過招標等市場競爭機制方可予以許可。

　　2) 海南中石油昆侖港華燃氣有限公司提供的主要證據《關于開發建設儋州市管道燃氣項目的批復》(儋府函[2003]72號)、《開發儋州管道燃氣工程項目協議》以及其他行政批復并不足以證明其已依法獲儋州市政府特許其經營儋州市和該市濱海新區管道燃氣項目。

　　3) 海南中石油昆侖港華燃氣有限公司主張其擁有儋州市行政區域內管道燃氣特許經營權沒有事實依據和法律依據。 【采安述評】在實踐中，未經競爭性采購程序，政府部門通過行政批復的形式將公用事業特許經營權直接授予私人部門的現象并不鮮見。以設立程序中存在缺陷為由否認私人部門享有特許經營權也是特許經營糾紛中的常見主張。對于設立特許經營權時存在的程序瑕疵，各個法院的容忍程度并不一致。

　　海南省高院在前述案件中適用了最為嚴格的審查標準，未經競爭性采購程序，行政批復和特許經營協議并不能構成特許經營權有效設立的正當基礎。

　　盡管很多法院的審查標準較為寬松，沒有進行招標等競爭性采購程序的情況下，仍然承認特許經營權有效設立。但是，為了以防萬一，還是應當著力避免設立特許經營權的過程中出現程序瑕疵。

　　案例2.河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛

　　【主題】關于特許經營協議的性質

　　【案件索引】一審法院：河南省高級人民法院，案件字號：(2015)豫法民一初字第1-1號;二審法院：最高人民法院，案件字號：(2015)民一終字第244號

　　【爭議焦點】《關于投資經營輝縣上八里至山西省省界公路項目的協議書》是民事合同還是行政合同?

　　【事實背景】一審法院受理新陵公司訴輝縣市政府合同糾紛一案后，輝縣市政府提出管轄權異議，認為雙方當事人之間的《關于投資經營輝縣上八里至山西省省界公路項目的協議書》，系采取BOT模式的政府特許經營協議。新陵公司向一審法院提出的回購和補償請求均以該合同為基礎，該合同是行政合同而非民事合同。輝縣市政府請求一審法院將本案移交新鄉市中級人民法院管轄。

　　【法院觀點】河南省高級人民法院：《關于投資經營輝縣上八里至山西省省界公路項目的協議書》中對案涉道路建設的融資、收益及雙方責任、違約責任等事項的約定系作為平等民事主體的當事人之間權利義務關系的約定，新陵公司因履行該合同產生糾紛提起訴訟，法院作為民事案件受理并不違反法律規定。

　　最高人民法院：

　　1) 雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商一致的合意。

　　2) 本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。

　　3) 從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。

　　案例3.和田市人民政府與和田天瑞燃氣有限公司、新疆興源建設集團有限公司合同糾紛

　　【主題】關于特許經營協議的性質

　　【案件索引】一審法院：新疆維吾爾自治區高級人民法院，案件字號：(2009)新民二初字第1號;二審法院：最高人民法院，案件字號：(2014)民二終字第12號

　　【爭議焦點】《和田市天然氣利用項目合同》是民事合同還是行政合同?

　　【事實背景】2004年4月14日，和田市政府與興源公司就和田市天然氣利用項目工程的投資建設簽訂《和田市天然氣利用合同》。因在合同履行過程中出現分歧，2008年9月12日和田市政府向興源公司和天瑞公司出具解除通知函，決定解除《和田市天然氣利用項目合同》。

　　和田市政府認為雙方當事人之間簽訂的《和田市天然氣利用項目合同》及其《補充合同》并非簡單的平等主體之間處分其民事權利義務的合同，而是和田市政府作為行政機關、出于履行社會公共事務管理職能的需要而簽訂的，該合同是具有一定行政屬性的特許經營合同。

　　【法院觀點】新疆維吾爾自治區高級人民法院：

　　1) 雙方產生糾紛后，和田市政府按照《合同法》的規定通知興源公司、天瑞公司解除合同，并不存在撤銷其特許經營權的相應行政決定。其后和田市建設局經和田市政府同意作出了《關于全面接管天瑞公司在和田市天然氣供應經營權業務的決定書》，并向和田市人民法院申請了訴前財產保全。和田市政府就本案糾紛所采取的措施表明其并未將本案合同作為行政合同對待。

　　2) 雙方當事人均就本案糾紛提起民事訴訟，本案作為民事案件審理并無不妥。

　　最高人民法院：

　　1) 本案所涉《和田市天然氣利用項目合同》及其《補充合同》系由和田市政府作為一方當事人根據其行政機關公權力所簽訂，體現了其依據有關市政公用事業管理法規，對天然氣的利用實施特許經營，行使行政職權的行為。

　　2) 案涉合同內容雖然存在對雙方權利義務的約定，在一定程度上體現了雙方協商一致的特點，但其中關于特許經營權的授予、經營內容、范圍和期限的限定、價格收費標準的確定、設施權屬與處置、政府對工程的監督等內容，均體現了政府在合同簽訂中的特殊地位。

　　3) 本案所涉合同以及當事人之間訟爭的法律關系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關系，因此本案不屬于人民法院案件受理范圍，當事人可依據相關行政法規另行提起行政訴訟。

　　【采安述評】2014年《行政訴訟法》修訂時將政府特許經營協議正式納入行政協議的范圍。可以預見的是，絕大多數特許經營糾紛都將面臨項目協議屬于民事合同還是行政合同的問題。

　　在前述兩個由最高院終審的特許經營案件中，法官的態度截然相反。第一個案件的審理法官更多地關注了項目協議的民事因素，第二個案件的審理法官則更看重項目協議的行政因素。這兩個案件也表明司法界尚未形成共識，如何定性很大程度上取決于法院的具體裁量。

　　毫無疑問，特許經營協議中同時存在民事因素和行政因素。公共部門和私人部門通過特許經營協議建立的是民事法律關系還是行政法律關系是目前亟待澄清的問題。長期懸而未決，不僅會造成時間、金錢和司法資源的極大浪費，也會嚴重影響社會資本參與基礎設施投資的積極性。

　　案例4.商丘新奧燃氣有限公司與商丘昆侖燃氣有限公司侵權責任糾紛

　　【主題】關于排他性經營的區域范圍

　　【案件索引】一審法院：河南省商丘市中級人民法院;二審法院：河南省高級人民法院，案件文號：(2014)豫法民一終字第186號;再審法院：最高人民法院，案件文號：(2015)民申字第256號

　　【爭議焦點】商丘新奧燃氣有限公司在哪一具體區域范圍內享有排他性經營權?

　　【事實背景】2007年經商丘市政府授權，商丘市公用事業管理局與新奧公司簽訂了《城市管道燃氣特許經營協議》。該協議第3.3條約定：本協議之特許經營權行使地域范圍為商丘市規劃區域內。該協議附件三為特許經營區域范圍圖示。

　　自2012年11月起，昆侖公司在商丘市睢陽產業集聚區內持續鋪設燃氣管道。新奧公司以昆侖公司的行為侵犯了其享有的管道燃氣特許經營權為由向法院提起訴訟，要求昆侖公司停止侵權并賠償損失。

　　新奧公司在訴訟過程中并未向法院提交“附件三特許經營區域范圍圖示”。新奧公司認為依據《商丘城市總體規劃(1993-2010)》的規定，商丘市規劃區域為包括商丘市區、商丘縣城以及袁莊等一鎮三區十一個鄉的行政區域，總面積為496.51平方公里。

　　昆侖公司認為商丘市規劃區域僅指《商丘城市總體規劃(1993-2010)》項下的商丘市區，面積為56平方公里。昆侖公司并未在商丘市區內鋪設燃氣管道，并未侵犯新奧公司的權益。

　　【法院觀點】最高人民法院：

　　1) 本案爭議的解決不能回避商丘市規劃區域的認定問題，而城市規劃區域應由行政機關依法確定。

　　2) 商丘市相關部門對該市城市規劃區域范圍的意見并不一致：商丘市城市管理局認為該市規劃區域為496.51平方公里;商丘市城鄉規劃局和政府法制辦公室認為該市規劃區域為56平方公里。

　　3) 在行政機關未明確商丘市城市規劃區域范圍的情況下，直接認定新奧公司享有管道燃氣特許經營權的范圍，超出人民法院民事裁判的范圍。

　　【采安述評】盡管仍然有個別公共部門將“專營權”解釋為“專業經營權”，法院基本上都會支持特許權人在特許經營區域范圍內享有排他性的經營權。特許權人享有排他性經營權的具體區域范圍則成為主要爭議問題之一。

　　近年來，隨著城市的擴張，各類郊區和新區的價值水漲船高。在此背景下，與確定特許經營區域范圍相關的糾紛也在不斷增加。最高院在前述案件中的態度非常明確，城市規劃區域范圍應由行政部門確定，如果行政部門沒有明確且一致的意見，法院不會對其加以界定。

　　在前述案件中，特許經營協議的附件三“特許經營區域范圍圖示”本是最為有力且直接的證據，但新奧公司卻始終未向法庭提交。或許是新奧公司保存不善，或許簽約時就沒有實際制作附件三。這個案件在印證了細節是魔鬼的同時，也說明在PPP項目實施過程中切實需要力求清晰和細致。

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