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淺析分包合同中的背靠背條款

發布日期：2015-06-25來源：中鐵一局編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/尚靜濤

　　目前，隨著建筑市場競爭的日趨激烈，低價中標、甚至是墊資施工的情形對建筑施工企業(總包方)已成為常事。在業主不付款、延遲付款的情形下，總包方為轉移資金支付的風險，減低資金成本，在面對分包方簽訂分包合同時，往往會利用其優勢地位要求簽訂“業主向甲方(總包方)付款后，甲方(總包方)再向乙方(分包方)支付工程價款”的合同條款。此條款被稱為“背靠背”條款，是指總包方在分包合同中設定的，以其獲得業主支付作為其向分包方支付的前提條件的條款。

　　經查詢，目前我國法律法規并未對分包合同中的背靠背條款予以明確規定，筆者試圖結合建筑施工的實際情況和相關法律規定對此類條款予以分析。

　　一、分包合同中背靠背條款的法律性質

　　依據背靠背條款約定內容不難看出，該條款主要是為總包方向分包方支付工程價款約定了前提條件，即以業主先行支付為前提。背靠背條款的實質就是附條件的合同條款，是對總包方向分包方履行付款義務的條件約定。

　　目前我國的法律法規對“背靠背”條款沒有禁止性的規定，我國《民法通則》第六十二條明確規定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。依據此，總包方向分包方履行付款義務這一民事法律行為也同樣適用，總包方向分包方履行款義務時時也是可以約定條件的。

　　其次，我國《合同法》第五十二條對合同無效規定了五種情形，具體為：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。目前我國沒有對以業主付款為前提的條件作出效力性強制性規定，基于此，只要分包方和總包方在簽訂合同約定背靠背條款時不存在違反合同法第52條的情形下，該條款就是合法有效的，就對合同雙方(總包方和分包方)均具有法律約束力。綜上，分包合同中的背靠背條款應視為合同履行所附的條件，該約定具有合法性。

　　二、總包方援引背靠背條款的注意事項

　　分包方工程款的支付往往牽扯到勞務用工群體的問題，為防止總包方濫用背靠背條款，侵害分包方利益，筆者認為總包方在以此抗辯時應注意自己的義務。

　　首先：使用背靠背條款時應存在業主尚未支付工程款項的情形。使用背靠背條款進行抗辯的前提是業主尚未付款，據此，總包方應證明存在業主尚未付款的情形，并且該款項應該是針對分包工程的這一部分。但在建筑工程實際中，業主給總包方支付的工程款往往是概數，很難與具體工程項相對應，所以專項款項是否支付往往會成為雙方爭議的焦點，并影響到總包方以此抗辯的效力。為避免由于約定不明造成的援引背靠背條款的失敗，建議總包方在約定時將“業主支付工程款”的期限和方式約定清楚明確，以便于實際操作。

　　其次：援引背靠背條款時總包方應該已經積向業主主張了權利。針對合同中所附的條件，總包方應該積極促進條件成就，不存在阻止條件成就的行為。具體而言，在業主具備支付工程價款情形時，總包方已經及時積極向業主主張了權利，只有總包方不存在怠于行使其權利的行為，才能有效援引背靠背條款進行抗辯。

　　三、背靠背條款的抗辯效力

　　雖然很多分包合同中都約定了背靠背條款，但在實際訴訟中，筆者尚未找到法院明確以背靠背條款作為駁回訴求的判例。筆者認為，作為總包方，背靠背條款的約定可以有效的轉嫁其付款風險，減輕甚至免除其違約責任。在面對分包方討要工程欠款的糾紛時且若對欠款事實沒有爭議時，總包方不妨該條款作為抗辯的依據，雖然不能免除付款的義務，但可以為自己爭取到延付款項的合理依據，并且可依此作為訴訟過程中調解、和解的籌碼，為自己爭取到較為有利的解決方案。(作者單位：建安公司法律部)