深度分析EPC總承包與項目公司（代建制）的差異

發布日期：2016-01-06來源：編輯：流水

[摘要]

　　 近年來，隨著項目的推進模式的不斷演變，從資金角度提出BOT/BT/PPP等方式，從建設模式有業主自建、委托代建、社會代建、項目公司、EPC等不同方式，對于一個非項目類的外行，還確實很難分清楚，2015年寧波正在推行大型監理公司轉項目管理公司，借機掃盲下知識點。

　　 目前對總承包與代建制之間的區別存在著界定不清的問題，這顯然對代建制和總承包理論的發展不利。本文從起源、理論分析、合同內容、IT風險等方面對EPC總承包和代建制進行比較并指出其中的差異，為實際工作過程中的責權分析與界面管理提供依據。

　　 1、EPC總承包和代建制的起源

　　 如何管好政府投資工程，提高投資效率和效益，保證工程建設質量，規范建設市場，防止腐敗，是困擾政府投資體制改革的大問題。此時，代建制應運而生。

　　 對于EPC總承包的緣起，許多文章的觀點是：EPC這種承包模式給業主帶來優化設計的經濟利益，是業主推行EPC總承包的根本動力。作者認為：EPC最早出現在西方國家私人業主的工業與民用建筑中，特別是大型項目中。EPC的出現一方面是由于技術更新周期的縮短和市場競爭激烈的壓力，業主對工程關注重點的排序由傳統的c(成本)、P(質量、性能、功能)、T(時間)變為T(時間)、P(質量、性能、功能)、C(成本);另一方面是由于業主投資的目的是獲得預期的投資效益，更關注項目的運營階段。因此業主希望承包商以一個固定的包干總價承包工程，以此將工程中的多數風險讓承包商承擔，使得EPC總承包模式，在實踐中逐漸出現。簡單的說，業主不是工程方面的專家，不會主動認識到EPC總承包的優點。業主考慮更多的是工程運行所帶來的效益，而不是優化設計帶來的效益。

　　 2、EPC總承包和代建制的理論分析

　　 代建制的理論分析是比較復雜的。在代建制提出之后，許多文章都提到一點：

　　 代建制是一種委托代理關系。代建單位根據業主的委托(通常是政府投資部門)，依據代建合同，對代建工程進行管理。在整個代建工程合同體系中，可認為代建單位的地位是“代甲方”，而不是傳統意義上的“乙方”。所以，把代建制看成是一種委托代理關系似乎是順理成章的。有人提出了以下不同的意見：在民法中，“代理”是指代理人在代理范圍內，以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人進行民事行為，由此產生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制度。民法所解釋的代理的特征之一是：代理所產生的法律效果是由委托方承擔的。而在代建制中，代建人接受業主即投資方的委托，承擔建設項目全過程的管理工作，在此過程中產生的民事責任是由代建方承擔的，這與民法中規定的代理的含義相違背，因此“代”解釋為“代理”是不合理的。

　　 作者認為，雖然代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾，但是代建制還是應該屬于委托代理范疇的。原因如下：

　　 ①代建制是一種管理模式。具體說來就是由誰來管理工程。建國以來，經歷了4種管理模式：業主自管、監理、項目管理、代建制。從這個層面上分析，代建制是現階段最高級的工程管理模式，這個概念是很廣泛的，所涉及的合同內容和形式也是不一樣的。但針對具體的代建合同而言，業主將工程項目管理工作委托給代建單位，代建單位完成委托任務，并得到相應的報酬，這是比較完整意義上的委托代理;

　　 ②對代建制是否屬于委托代理關系的爭論焦點在于：代建人在工程建設過程中承擔風險。委托代理的特征之一是代理人在授權范圍內獨立工作并且不承擔由此產生的后果。而現在為了保證投資效果，對代建人責任賠償有具體的規定：如果代建人在建設過程中擅自變更建設內容、擴大建設規模、提高建設標準，致使工程延長、投資增加或工程質量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償;履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費;項目代建管理費不足的，由建設實施單位用自有資金支付;同時，該代建人在一定時期內不得參與當地政府投資建設項目代建人投標。二者的本質是沖突的。但是按照委托代理理論，在委托人缺乏監督或委托人無力監督的情況下，代理人都可能發生追求自身利益而背離委托人利益的行為，引發委托代理問題。為了取得代理效果，都將面臨一個共同的難題，即解決非對稱信息下的代理人激勵問題和制約問題。結合工程的特點和慣例，可將代建人的風險問題看作是對委托代理問題的解決手段。或者可將代建人風險問題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風險而言，代建制還是可以看作是委托代理范疇的。

　　 相對與代建制而言，EPC總承包的理論定位很簡單。EPC總承包是承發包模式的其中一種，可以認為 EPC總承包是與傳統平行分包相對應的一種模式，是直接的任務委托。在EPC總承包合同中，總承包商就是傳統的“乙方”，它承擔著整個工程的設計、采購和施工任務。

　　 3、EPC總承包與代建制的合同內容差異

　　 一個完整的全過程代建管理合同，代建單位一般要履行以下職責：

　　 ①依據項目建議書、批復內容組織編制項目可行性研究報告;

　　 ②組織開展工程勘察、規劃設計等招標活動;

　　 ③組織開展項目初步設計文件編制修改工作;

　　 ④辦理項目可行性研究報告審批、土地征用、房屋拆遷、環保、消防等有關手續的報批工作;

　　 ⑤組織施工圖設計;

　　 ⑥組織施工、監理和設備材料選購的招標活動;

　　 ⑦負責或協助辦理開工報告、建設工程規劃許可證、施工許可證、施工圖審查和消防、園林綠化、市政等工程實施中有關的手續;

　　 ⑧負責工程合同的洽談與簽訂工作，對施工和工程建設實行全過程管理;

　　 ⑨審核、鑒證工程進度報表及提出進度撥款意見，提出對簽證或索賠的處理意見;

　　 ⑩按項目進度要求上報年度資金計劃，并按月向建設單位和有關部門上報工程進度和資金使用情況;

　　 組織工程中間驗收和交工驗收，按照國家規定對工程質量實行終身負責制;編制工程決算報告，負責項目竣工及有關技術資料的整理匯編。從上面可以看出，代建單位主要從事工程項目管理工作，代建單位并不承擔任何工程實體的建設任務。

　　 相對于代建合同而言，EPC總承包合同是比較復雜的。總承包商的工程應完全符合合同要求和合同規定的目的。總承包商的工程范圍應包括為滿足業主要求，并為承包商的建議書及資料表所必需的，或合同隱含，或由承包商的義務而產生的任何工作，以及合同中雖未提及但按照推論對工程的穩定、完整、安全、可靠及有效運行所必需的全部工作。

　　 簡單的說，總承包商需要對工程設計、采購與施51232作負責和對工程負有保修責任，以及包括工程建設中的多數項目管理工作。所以從合同內容分析看，EPC總承包合同的工作范圍要比代建制大得多。

　　 4、風險分析

　　 從目前代建制的實施情況上看，代建制的風險分配是不均衡的。代建單位的風險主要來源于2個方面。

　　 1)制度風險

　　 實踐過程中代建人在國家基本建設程序中沒有授予認可的法律地位。因此，客觀上無法得到各級政府和建設相關管理、備案部門等方面的認可，實際操作過程中遇到很多困難。從貴州省的代建制實施情況上看，雖然各方面已經給予了一些變通和相應處理方式，但實際上仍必須使用人即傳統上的建設方出面進行各項手續辦理。客觀上降低了代建單位的工作效率，并增加了代建單位在協調管理上的風險。

　　 與代建單位相比，EPC總承包商需要承擔的風險顯然大得多。雖然代建單位的風險分配不均衡，但根據對政府、投資公司、代建公司三方職責分析，代建公司所承擔的風險是僅限于代建合同的工作內容。在 EPC總承包合同中，業主僅僅承擔自然條件(有經驗的承包商也不能合理預見)和不可抗力的風險，其余的風險全部由總承包商承擔。但是，總承包合同的利潤空間是很大的，風險分配較代建合同而言是均衡的。

　　 2)收益與責任賠償

　　 代建人收益來自代建管理費和項目投資節余獎勵。代建制采取經濟合同監督制，代建人的收益體現在兩方面：一是在招投標中確定代建單位管理費，一般不超過財務規定的建設單位管理費的70%。而且多數地方在實施代建制的相關文件中沒有明確設置代建費取費下限和嚴格的標準，激烈的市場競爭使各代建單位在投標中出現無序競爭的現象，導致代建管理費用一降再降;二是項目建成竣工驗收，并經竣工財務決算審核批準后，如決算投資比合同約定投資有節余，建設實施代建單位可參與分成，通常認為其中不低于30%的政府投資節余資金可作為對建設實施代建單位的獎勵。

　　 但是，目標成本如何合理確定也成為一個難點。另外，代建制管理要求代建人提供項目投資額10%～50%的履約保函，并對責任賠償約定。如果代建人在建設過程中擅自變更建設內容、擴大建設規模、提高建設標準，致使工程延長、投資增加或工程質量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償;履約保函金額不足的，相應扣減項目代建管理費;項目代建管理費不足的，由建設實施單位用自有資金支付。同時，該代建人在一定時期內不得參與當地政府投資建設項目代建人投標。根據以上對代建單位的收益和責任賠償的分析可以看出：代建單位的風險是不均衡的。

　　 代建制與EPC總承包至少在起源、模式、合同內容、風險、面向對象、收費等方面存在差異。注意到這些差異，可使得在政府工程中代建單位與總承包商之間分工與合作問題得到較好的解決。不僅可以加深兩者在理論上的系統性，還能在實際工作中糾正一些理解上的偏差，因為這些差異正是代建制與EPC總承包各具特色的地方。

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