FIDIC“五色書”筑牢風險防火墻

發(fā)布日期：2014-07-01來源：本網編輯：龔煒

[摘要]通過在FIDIC2006年藍皮書，F(xiàn)IDIC1999年綠皮書、紅皮書、黃皮書及銀皮書的合同談判中對相關條款進行約定，以應對國際疏浚工程中的地質及環(huán)境風險，無疑是很有效的措施。

　　疏浚作業(yè)通常是在地表以下展開的，地質風險可謂是影響疏浚工程實施的最為重要的因素。同時，疏浚工程尤其是基建疏浚工程常位于沿海開放海域，項目所在地的氣象水文條件(比如臺風、季候風、水流或者涌浪等)也是影響施工作業(yè)開展的重要限制條件。如何能在疏浚工程項目實施之前，盡可能對地質及環(huán)境相關風險進行管理，無疑是國際疏浚承包商關心的焦點問題。對這一風險的應對，有賴于事前對該地區(qū)地質及環(huán)境條件的準確、充分了解，在制定項目施工方案及測算成本時對其可能造成的影響予以考慮等。通過在FIDIC合同談判中對相關條款進行約定，以應對相關風險，無疑也是很有效的措施。

　　FIDIC2006年藍皮書及FIDIC1999年綠皮書的規(guī)定分析

　　關于地質及環(huán)境風險的責任歸屬。FIDIC2006年第1版藍皮書源自FIDIC1999年第1版《簡明合同格式》(綠皮書)，其總體保持了后者的簡練結構。兩者關于地質及環(huán)境風險的責任歸屬均放在第6.1款，其中綠皮書稱為[雇主的責任]，藍皮書稱為[定義的風險]。 在綠皮書中，與環(huán)境及地質條件相關的雇主責任包括：無法預見的、或對一個有經驗的承包商不能期望其采取預防措施的，影響現(xiàn)場和/或工程的自然力的任何作用;實施工程期間現(xiàn)場碰到的除氣候條件以外的物質障礙或物質條件，這些物質障礙或物質條件是一個有經驗的承包商無法合理預見的，并且承包商立即通知了雇主。上述兩個子條款的規(guī)定說明，在綠皮書合同條件下，地質及環(huán)境風險屬于雇主應承擔的責任，承包商在遇到其作為有經驗的承包商無法預見的自然力的作用或物質障礙/條件的情況下，有向雇主要求延長工期和補償費用的權利。

　　藍皮書則更進一步，在保留上述條款的基礎上又增加了一條：碰到比附錄中所列的情形更為不利的氣候條件。此條新增的規(guī)定意味著，在藍皮書合同條件下，承包商不僅可以就無法預見的自然力或物質條件等提出索賠，還可以就不利的氣候條件提出索賠。

　　承包商對雇主提供資料的解釋責任。綠皮書因其簡練性，未涉及有關雇主提供資料的相關條款。藍皮書則新增了第2.3款[現(xiàn)場數據]，規(guī)定“雇主應在投標前，將其取得的水文條件、地下和水底情況及環(huán)境方面的所有有關數據，提供給承包商。承包商應在實際可行(考慮到費用和時間)的范圍內，負責對所有數據的解釋工作……”說明承包商對雇主提供的相關數據的解讀責任是在“實際可行(考慮到費用和時間)的范圍內”的前提下進行。意即不能要求承包商在非常有限的時間內或者花費不合理的費用，掌握所有信息資料。這一點對承包商而言，為其提供了在實際情況與雇主提供信息有較大出入時，向雇主索賠的可能。

　　FIDIC1999年第1版紅皮書及黃皮書合同條件下有關地質及環(huán)境風險的相關規(guī)定分析

　　FIDIC1999年紅皮書及黃皮書的規(guī)定分析

　　承包商對雇主提供資料的解釋責任。第4.10款[現(xiàn)場數據]第一段規(guī)定了對于雇主提供的現(xiàn)場地下、水文條件及環(huán)境方面的所有有關數據，“承包商應負責解釋所有此類資料”(而無需 “驗證”)，這也可理解為雇主要對這些資料的真實性負責。同時，第4.10款[現(xiàn)場數據]第二段規(guī)定了承包商“在實際可行(考慮到費用和時間)的范圍內”取得有關風險、偶發(fā)事件資料的義務。

　　關于地質及環(huán)境風險的責任歸屬。第4.12款[不可預見的物質條件]規(guī)定，承包商在遇到他認為不可預見的不利物質條件(自然物質條件、人為的及其他物質障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件)時，應盡快通知工程師;并可“因這些條件達到遭受延誤和(或)增加費用的程度，”“要求：(a)根據第8.4款[竣工時間的延長]的規(guī)定.如竣工已或將受到延誤，對任何此類延誤給予延長期;以及(b)任何此類費用應計入合同價格，給予支付。”此條規(guī)定意味著除氣候條件外，承包商對于其遇到的不可預見的地下和水文條件，可以向雇主提出T+C索賠。

　　FIDIC1999年銀皮書的規(guī)定分析

　　與上述四個FIDIC合同文件相比，F(xiàn)IDIC1999年第1版銀皮書合同條件中關于地質及環(huán)境風險的規(guī)定對承包商而言是最為嚴格、風險最大的。

　　承包商對雇主提供資料的核實和解釋責任。銀皮書第4.10款[現(xiàn)場數據]規(guī)定，對于雇主提供的現(xiàn)場地下、水文條件及環(huán)境方面的所有有關數據，“承包商應負責核實和解釋所有此類資料。除第5.1款[設計義務一般要求]提出的情況以外,雇主對這些資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任.”

　　銀皮書第5.1款[設計義務一般要求]指出，“雇主應對雇主要求中的下列部分，以及由(或代表)雇主提供的下列數據和資料的正確性負責：(a)在合同中規(guī)定的由雇主負責的、或不可變的部分、數據和資料;(b)對工程或其他任何部分的預期目的的說明;(c)竣工工程的試驗和性能的標準;(d)除合同另有說明外，承包商不能核實的部分、數據和資料。”

　　結合第4.10款[現(xiàn)場數據]和第5.1款[設計義務一般要求]兩條規(guī)定來看，除了5.1款[設計義務一般要求]中所列出的雇主承擔責任的部分以外，承包商應對其他所有資料的準確性、充分性和完整性承擔責任。當然，對于第5.1款(d)的表述，業(yè)界和學界尚有爭議，即如何判斷資料、數據等是否屬于承包商不能核實的部分、數據和資料。對于承包商而言，往往會聲稱不利的條件超出了其能核實的范圍，而雇主的立場則恰恰相反。在實踐操作中，確有爭議。

　　關于地質及環(huán)境風險的責任歸屬。銀皮書第4.12款[不可預見的困難]規(guī)定，除合同另有說明外：承包商應被認為已取得了對工程可能產生影響和作用的有關風險、意外事件和其他情況的全部必要資料;通過簽署合同,承包商接受對預見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責;合同價格對任何未預見到的困難和費用不應考慮予以調整。

　　此條規(guī)定對于承包商而言，顯然意味著巨大風險，尤其是在地質情況不明的情況下更是如此。當然“高風險、高收益”正是EPC合同的特點之一，雇主愿意比常規(guī)建設類合同支付更多金錢以獲得確定的工期保證，且無需被具體的施工管理過程所累。但對承包商而言，如果在投標階段對不確定的風險考慮不足，則會造成實施過程中虧損的情況;而另一方面，如果考慮了過多的風險因素，打入較高的保險系數，則其報價又往往缺乏競爭力。如何在兩者之間尋求平衡，是個艱難的選擇。因此，承包商往往希望對此部分不可預見的風險可以由雇主承擔，這樣一來，承包商的風險大幅降低，同時，雇主也可以獲得更為經濟合理的價格。

　　正是考慮到這一因素，銀皮書《專用條件編寫指南》中也建議，“如果工程包括隧道開挖或其他大量地下施工時，通常較好作法是將場地條件的不可預見的風險分給雇主承擔……。在此類情況下，對于由(或代表)承包商設計的工程，應使用《生產設備和設計-施工合同條件》。”

　　如何有效應對不同F(xiàn)IDIC合同版本下的風險

　　通過對上述五個不同的FIDIC合同版本下的地質及環(huán)境風險的分析，如何有效應對相關風險，可以從以下幾個方面著手：

　　選擇有利的合同版本。對于承包商(部分)墊資或投資的項目，承包商往往享有更大的話語權，在與雇主進行合同談判的過程中，有機會選擇對自己相對有利的合同條件或條款。在此情況下，承包商的決策者對于風險的不同態(tài)度，也會影響其對相應合同版本的選擇。如果承包商更傾向于規(guī)避風險，即風險最小化，則基于前述分析，可以按照如下順序選擇合同版本：

　　FIDIC2006年第1版藍皮書：可依據第6.1款對地質、水文、氣候條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版綠皮書：可依據第6.1款對地質、水文條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版紅皮書或黃皮書：可依據第4.12款對地質、水文條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版銀皮書：則盡可能對相關合同條款進行修改。

　　如果承包商的決策者更傾向于利潤最大化，同時愿意承擔相應的不確定性，則其選擇的順序又會不同。而在大多數公開招標的情況下，合同版本通常是事先確定的(也有很多是非FIDIC版本的)，承包商往往無權選擇。在此情況下，可以依據上述相關分析的理念，在合同談判過程中盡可能爭取有利的合同條款。

　　盡可能利用雇主提供的資料。在可能的情況下，承包商可以充分利用雇主提供的資料，爭取對自己有用的條件。以巴基斯坦某疏浚項目為例，因其所處地理位置的特殊性，回淤嚴重;而季風期風浪較大，難以進行常規(guī)的測量工作，合同條件規(guī)定，在季風期進行疏浚作業(yè)，無法進行常規(guī)測量的情況下，可以將此前兩次進度測量所計算的每船平均方量的70%與泥艙載重設備計量的艙內方量進行比較，取兩者中較小的值。合同中關于測量的條款同時規(guī)定，如果浪高超過1m，就不能進行測量。

　　據介紹，實踐中，曾有歐洲疏浚公司利用此條規(guī)定，認為風浪超過1m，無法進行測量，而要求雇主按照艙內方來計量，從而避免了實際測量中可能因回淤嚴重帶來的方量不理想的風險。中國的疏浚承包商同樣可以借鑒上述經驗，比如在風浪條件較大的地方，可以要求雇主采用艙內方的計量方法，實現(xiàn)更高的經濟效益。

　　盡可能驗證雇主提供的信息。鑒于地質資料等信息的重要性，若投標時間充裕，在可能的情況下承包商應盡量驗證雇主提供的地質資料信息，比如在疏浚區(qū)、取沙區(qū)、吹填區(qū)的關鍵位置增加鉆孔，獲取更多土質信息等。若投標過程時間較緊，承包商限于費用和時間的制約，無法在投標前對雇主所提供的地質資料信息進行充分驗證，筆者建議，在允許的情況下，可以考慮在報價條件中增加“報價基于雇主在投標過程中提供的地質資料信息，如實際遇到的地質條件劣于雇主提供的地質資料信息，承包商有權提出價格調整”等字眼。

　　當然，這一限制條件的增加，會降低投標人的競爭性，在有些情況下，還可能產生廢標的危險，因此要謹慎使用。

　　設定合理的風險承擔范圍。結合項目具體情況，設定合理的地質及環(huán)境風險承擔范圍。正如David Kinlan & Dirk C. Roukema 在其《不利的物質條件與有經驗的承包商之間的考量》一文中指出的，“在實施涉及挖掘不同底土、風化或堅硬的巖石的大型基建疏浚項目時，與其依賴一個標準的‘不利的自然條件’條款，我們更建議承包方在合同中應設定好限制參考條件，當超過這一條件時，承包商有權要求額外補償。”

　　以中國某疏浚企業(yè)所參與的非洲某個項目投標為例，疏浚合同采用FIDIC2006第1版，疏浚企業(yè)根據對當地工況的了解，在與雇主的合同附錄中約定了浪高小于3米，風速小于8級、涌浪小于2米等條件，意味著一旦實際中的施工條件比約定的限制條件惡劣，承包商可以要求工期延期或費用補償。

　　實踐中，如何界定實際中的施工條件比約定的限制條件惡劣，需要雙方就參考的標準達成一致。比如以當地某官方機構或雙方共同接受的第三方獨立機構公布的數據為參照等。

　　關于疏浚工程的地質、環(huán)境風險，一直是業(yè)界關注的焦點，如何妥善應對也是眾多疏浚企業(yè)的研究課題。因個人知識結構、實踐經驗、閱歷等的局限性，筆者的上述分析及建議可能存在不完善或偏頗之處;同時，由于承包商所處競爭環(huán)境、話語權、地位等的影響，上述建議不一定都能實現(xiàn)，需要根據每個項目的實際情況具體分析。此外，承包商對風險承擔的態(tài)度不同，也會影響其相應決策。

　　(作者單位：中交廣州航道局有限公司 張阿琴)

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