防范以房抵付工程款法律風險

發布日期：2016-03-25來源：本站編輯：李波

[摘要]

　　 文/顧增平

　　 近年來，在國家經濟調控的作用下，房地產行業的產能過剩逐漸顯露，風險也在逐漸暴露。建設單位因此不能按合同約定支付施工單位工程款的現象越來越嚴重，不少建設單位甚至提出以房抵付工程款，施工企業有時出于無奈，只得接受建設單位以房抵債的方式支付工程款。但在以房抵債過程中，往往由于房價上漲或建設單位巨額債務纏身，又經常會發生建設單位反悔不履行以房抵債協議，或由于第三人通過司法途徑向建設單位主張債權從而查封抵債的房產致建設單位無法履行以房抵債的協議的情況。這種情況下，施工企業一般會通過向法院提起訴訟，要求建設單位履行以房抵債協議，或主張對抵債的房產享有所有權。

　　 根據合同法的有關規定，這一類的以房抵債協議只要系雙方的真實意思表示，且內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家利益、社會公共利益的，均應為有效。但目前部分省市法院就債權債務案件審理中的以物抵債問題形成的會議紀要中做出了“如債權人以債務人違反以物抵債的約定或債務人反悔不履行抵債協議而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應駁回其訴訟請求”的規定。盡管該會議紀要主要是為了防范當事人利用以物抵債行為轉移責任財產、規避國家政策、進行虛假訴訟的情況，但該會議紀要中“駁回要求繼續履行以物抵債協議的訴訟請求”的規定在一定程度上也加大了債權人維護合法權益的成本，加大了債權人實現債權的難度，同時也極有可能會讓債務人利用該規定損害債權人的合法權益，讓債權人在無法收回工程款，無奈之下形成的以房抵債權利進一步落空，該規定值得商榷，其引發的社會效果也有待觀察。那么，施工企業在不得不接受以房抵付工程款，同時該類會議紀要又可能會影響到其權利實現的情況下，如何防范以房抵債的風險，就顯得尤其重要。本文擬做相應闡述，以期引起重視。

　　 以房抵債行為的概念、性質

　　 何謂以房抵債?以房抵債是指債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的房產折價歸債權人所有，用以清償債務的行為。依合同法的有關規定，以房抵債協議或行為只要系各方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家利益、社會公共利益，即為合法有效，受到法律保護。任一當事人違反協議約定即應承擔相應的違約責任，債權人可要求債務人履行協議約定的義務，交付抵債的房產，辦理抵債房產的變更過戶登記等。

　　 部分省市關于以物抵債的會議紀要明確規定，如債權人要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權，法院將駁回其訴訟請求。

　　 近年來，由于出現當事人利用以物抵債行為轉移責任財產、規避國家政策、進行虛假訴訟的情況，部分省市法院專題形成會議紀要，明確規定“如債權人以債務人違反以物抵債的約定或債務人反悔不履行抵債協議而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應駁回其訴訟請求”。如江蘇省高級人民法院《關于以物抵的會議紀要》。

　　 綜觀江蘇省高級人民法院《關于以物抵的會議紀要》，只有在債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議并已經辦理了物權轉移手續的(讓與擔保除外)，債權人的以物抵債權利方能得到全方位的保護。另外在債務未屆清償期之前達成的以物抵債的協議，如同時明確債務清償期屆滿時應進行清算的，該以物抵債協議在當事人之間具有法律效力，但不得對抗其他債權人。除此之外，如債務人違反以物抵債協議或債務人反悔的，債權人請求債務人繼續履行以物抵債協議或主張對所抵之物享有所有權，均駁回其訴訟請求。

　　 　　如何防范以房抵債及類似會議紀要規定可能產生的法律風險

　　 該類會議紀要的規定主要是針對當事人利用以物抵債行為轉移責任財產、規避國家政策、進行虛假訴訟的情況，其內容雖值得商榷，但更為關鍵的是我們如何防范該類會議紀要可能產生的負面影響和風險，確保無奈之下與建設單位達成的以房抵債得以履行，以房抵債權利得以實現，減少會議紀要中駁回債權人要求繼續履行以房抵債的訴訟請求這類風險的發生。為此，筆者建議如下：

　　 通過以房抵債方式直接實現工程款債權的，要簽訂好以房抵債協議，及時辦理房產權屬變更登記，及時接收抵債房產。

　　 簽訂好以房抵債協議。1、在簽訂以房抵債協議前形成結算文件或在以房抵債協議中明確載明建設單位與施工企業之間的工程款的結算情況，包括工程結算總價，已付工程款，尚欠工程款，到期應付工程款，未到期工程款及何時到期情況等。

　　 2、就到期及未到期的工程款，分別選擇相應的房產進行抵付，并對所抵債的房產的房號、面積、計價等進行詳細約定，確保將來發生爭議能夠區分哪些房產是抵付的到期工程款，哪些房產是抵付的未到期工程款，以及房產抵債的價款等。

　　 3、要在以房抵債協議中明確約定以房抵債辦理房產變更登記過程中所產生的契稅費用(最好測算出該部分契稅費用的數額)的承擔以及該部分契稅費用是否以房抵付等，減少以房抵債辦理房產變更登記過程中因契稅費用的繳納問題遲延辦理產權變更登記手續的。

　　 4、要在以房抵債協議中明確約定如債務人反悔或違反以房抵債協議的約定致施工企業無法實現以房抵債債權應承擔的違約責任或賠償損失的計算方法，加大債務人違約的成本，減少債務人違約的可能性。

　　 要及時辦理所抵債房產的權屬轉移登記手續。以房抵債協議簽訂后，要及時簽訂相應的合同如建設單位系房地產開發企業，所抵房產為商品房，則需根據以房抵債協議的約定原則另行簽訂《商品房買賣合同》，并及時辦理商品房買賣合同的備案登記。具備辦理房屋所有權證和土地使用權證的條件時，應及時辦理相關的權屬登記。

　　 要與建設單位及時辦理抵債房產的交接手續，及時接收所抵債的房產，以防所抵債房產被建設單位另作他用。

　　 要及時做好以房抵債后的財務記帳處理，確保財務記賬合法、合規、合理、符合客觀事實。

　　 通過讓與擔保的方式，實現工程款債權。什么是通過讓與擔保的方式，實現工程款債權?即建設單位與施工企業約定以房抵債并辦理房產權屬變更登記手續，但同時明確約定在工程款清償后可由建設單位回購或回贖，其主要目的是通過建設單位轉移物權至施工企業名下，以擔保其履行支付工程款債務。如建設單位按合同約定清償債務，則施工企業應將已辦理權屬變更登記的房產返還給債務人。

　　 江蘇省高級人民法院關于以物抵債的會議紀要明確通過讓與擔保方式以物抵債的，債權人請求根據抵債協議及物權轉移憑證要求原物權人遷讓的，人民法院不予支持。那么，在這種方式下如果出現建設單位不能按期清償工程款債務時，施工企業如何實現其工程款債權呢?該會議紀要并沒有進一步做出規定。根據讓與擔保的特征及其他國家關于讓與擔保的規定及司法實踐，債權人應當可以要求確認所有權或拍賣、變賣抵債房產或估價折抵工程款。由于我國物權法明確物權法定，故讓與擔保制度沒有得到法律的認可，司法實踐中也存在爭議，故更需要當事人各方在通過讓與擔保方式實現工程款債權時，要理清債權債務關系，簽訂詳細的合同條款，確保合同條款全面、合法，便于出現爭議時，能夠找到具體合同條款解決雙方爭議。

　　 通過后讓與擔保方式，實現工程款債權。這種方式一般按如下步驟操作，建設單位與施工企業就建設工程施工合同價款結算、支付簽訂協議，明確約定支付時間、支付金額等。同時，建設單位與施工企業簽訂商品房買賣合同，約定如建設單位屆時不能清償債務，即應履行商品房買賣合同，交付商品房，抵付工程款，辦理商品房權屬變更登記等。

　　 楊立新教授將諸如此類的操作模式界定為后讓與擔保，并賦予了后讓與擔保相應的概念。即后讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，債權人據此享有的以擔保標的物優先受償的非典型擔保物權。

　　 江蘇省高級人民法院關于以物抵債的會議紀要，一方面對這種方式予以了肯定，即認可該類協議具有擔保債權實現的目的，但另一方面又明確債權人如要求債務人繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權，應駁回其訴訟請求，實屬不妥。這就要求施工企業與建設單位簽訂好這一類的合同，并通過相應的合同條款設計如商品房買賣合同中的價格、違約責任等來加大建設單位違約成本，督促其履行義務。

　　 (作者單位：北京市高朋(揚州)律師事務所主任律師)

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