自查自糾轉包掛靠

發布日期：2014-12-19來源：編輯：龔煒

[摘要]在已拉開序幕全國質量治理行動中，能否將《轉包違法分包認定查處辦法》規定的23種承包人違法情形總結成簡單規則，以便于自查自糾，應對檢查呢？

　　從11月份起，住建部督察組，帶著新聞媒體，已奔赴各地，進行重點督查、隨機檢查和飛行檢查。以打擊轉包掛靠違法行為為核心，新中國成立以來整治力度最大的、全國工程質量治理行動實質性拉開了序幕。在住建部督查下，各省市建設主管部門大范圍檢查甚至全面排查即將開始。這次要動真格了。

　　質量安全事故是果，轉包掛靠是因。以掛靠轉包為特征的工程聯營是我國建筑市場最普遍的現象。全國數十萬個工程項目中，據不完全統計，至少80%是轉包掛靠的。無論上海11.15大火事故，還是武漢升降機墜落事故，都是轉包掛靠惹的禍。

　　與質量治理行動配套，認定和查處轉包掛靠規定陸續出臺。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《認定辦法》)、《建筑施工項目經理案例責任十項規定(試行)》(以下簡稱《十項規定》)等一系列文件已發布，其他配套文件也即將發布。

　　轉包指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。違法分包指施工單位承包工程后違反法律規定或者未經建設單位認可，把工程分包給其他單位或個人施工的行為。掛靠指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。轉包及違法分包主要違背了自行實施的法定義務，掛靠主要違背了資質管理的強制規定。

　　筆者單位受住建部市場監管司委托起草了《認定辦法》初稿，筆者在全國各地《認定辦法》解讀與經營模式轉型演講中，施工單位學員紛紛反應，《認定辦法》第7條、第9條及第11條規定23種或轉包或違法分包或掛靠情形過于龐雜、相互交織、不易掌握，能否總結出簡單規則，以便于自查自糾，應對檢查呢。

　　轉包、違法分包與掛靠盡管有形式上及罰款金額上的些許區別，但其實質都是施工單位不自行承接工程或不自行實施的工程聯營行為，其行政處罰及行政管理措施基本相同。為此，筆者結合相關法律規定，將該23種違規的工程聯營情形總結為簡單易記的如下六個方面：

　　1、人員未派駐

　　承包人自己的四大員未派駐現場是工程聯營的首要特征。《認定辦法》第7條3項、第11條5項、第11條5項，特別是“在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的”屬掛靠等，是對人員的規定，是判斷轉包掛靠的標準。

　　也就是說，合規派駐人員要求同時具備如下四個條件：

　　(1)工程現場常駐四大員。四大員即項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人。常駐要求四大員只能專職而不得兼職，項目負責人即項目經理不得同時擔任其他項目的項目經理。依據見《十項規定》第1條。至于項目管理機構，因不需要法定登記，工程現場常駐四大員可認為已設立。

　　(2)該四大員有相應資格。項目負責人應該具有相應建造師執業資格及安全聲場考核證書，依據見《十項規定》第1條等。

　　(3)該四大員是承包人的。判斷依據是該四大員是否同時有和承包人的勞動合同、工資支付、社會養老保險三大關系及相應憑證。

　　(4)該四大員進行了管理。項目負責人按照《十項規定》組織編制施工方案、組織審核特種作業人員操作證書、簽署驗收文件、危險施工現場帶班等等工作，可認為盡到了管理義務。

　　筆者參加內部探討時，有省級建設主管部門深為憂慮的是，很少有項目做到了人不到位，如何檢查轉包掛靠，幾乎一查一個準，因此在查處前只能先給施工單位一段自查自糾時間。然而，上述人到位是合規施工最為關鍵的因素，如果做到了上述人到位，大量上海蓮花河畔倒樓之類的悲劇就不會發生了。

　　2、財務不統一

　　承包人沒有對施工項目進行統一財務管理是工程聯營的主要特征。《認定辦法》第11條6項規定：“實際總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的”，屬于掛靠。以上對財的標準，是判斷轉包的標準，其實也是判斷掛靠的標準。

　　也是說，對于任何一個合法施工主體，無論是總承包人、獨立承包人(即與發包人簽訂合同的專業承包人)，還是專業分包人和勞務分包人，合規統一財務應該同時具備以下兩個條件：

　　(5)所有工程款項均來自于合法的上一級主體。即合法的總承包人、獨立承包人工程款均來自合法的發包人;合法的專業分包人工程款均來自合法的總承包人、獨立承包人;合法的勞務分包人工程款均來自合法的總承包人、獨立承包人、專業分包人。即使存在代為支付，代為支付手續應該是完備的，包括付款委托書、付款說明書及發票等。

　　(6)所有付出款項均付給了合法的下一級主體。總承包人、獨立承包人款項要么付給了合法的專業分包人和勞務分包人，要么付給了材料設備供應商、機械設備出租人及其他合法主體。合法的專業分包人款項要么付給了合法的勞務分包人，要么付給了材料設備供應商、機械設備出租人及其他合法主體。合法的勞務分包人款項要么付給了現場工人，要么付給了次要材料設備供應商、次要機械設備出租人及其他合法主體。即使存在代為收款，代為收款手續應該是完備的，包括收款委托書、收款說明書及發票等。

　　筆者調研時，許多施工單位反映統一財務管理難度大，原因是這要增加人員成本，原來收取的那點管理費未必能夠覆蓋。施工單位不管顯然不合規，要合規首先要加強管理。

　　3、材機未自購

　　承包人沒有以自己名義采購租賃主要材料設備機械是工程聯營的主要特征。《認定辦法》第7條4項、第11條7項、第9條7項,特別是“…主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的”屬于掛靠，是對材機的規定，可以整體理解，作為判斷轉包掛靠及違法分包的標準。

　　也是說，對于任何一個合法施工主體，無論是總承包人、獨立承包人，還是專業分包人，合規自購材機應該同時具備以下三個條件：

　　(7)乙供主要材料設備是施工單位采購的。除了上一級合法主體按照合同約定供應的外，主要建筑材料、構配件及工程設備均是以施工單位自己名義采購的。至于是否可以委托第三方代為采購，筆者認為是可以的，但不能委托下一級主體代為采購。

　　(8)周轉材料是施工單位自己的或者租賃的。

　　(9)大中型施工機械設備是施工單位自己的或者租賃的。

　　筆者調研時，發現施工單位做不到這一點原因和不能統一財務管理原因相同，原來收取的那點管統一理費未必能夠覆蓋。

　　4、資質有錯位

　　其他人借用承包人資質承接工程或承接工程的人沒有資質是工程聯營的重要特征。《認定辦法》第7條1、2項、第9條1、2項、第11條1、2項對資質標準的規定是交叉的，可以整體理解，作為判斷轉包掛靠及違法分包的標準。

　　也是說，對于任何一個施工主體，無論是總承包人、獨立承包人，還是專業分包人、勞務分包人，合規資質應同時具備以下兩個條件：

　　(10)施工主體自己有相應資質。

　　(11)施工主體沒有借用其他單位資質。無論借出單位的資質比自己高、相同還是低，只要借用就是違法。

　　5、主體過多了

　　實施主體出現了不該出現的人是工程聯營的重要特征。《認定辦法》第7條1、2項、第9條1至6項;第11條1至4項對主體的標準的規定是交叉的，可以整體理解，作為判斷轉包掛靠及違法分包的標準。

　　也是說，對于任何一個施工主體，合規主體應同時具備以下兩個條件：

　　(12)施工主體是“發包人——承包人——勞務分包人”、“發包人——總承包人——專業分包人——勞務分包人”、“發包人——獨立承包人——專業分包人——勞務分包人”三大法定剛性架構中某一個架構中的一個主體。

　　(13)涉及專業分包的，專業分包同時具備兩個條件，一是非主體結構，鋼結構除外;二是合同約定可分包或者發包人同意分包。

　　6、價格不合理

　　承包人將管理費外工程價款全付給了他人是工程聯營的重要特征。《認定辦法》第7條5項、第9條7項，特別是“勞務分包單位…還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的”屬于違法分包，是對價格的要求，可以整體理解，作為判斷轉包掛靠及違法分包的標準。

　　也是說，對于任何一個合法施工主體，無論是總承包人、獨立承包人，還是專業分包人，只有他付給下一級合法主體的價款是合理的才是合規的，即應該同時具備以下兩個條件：

　　(14)施工單位賺的不僅僅是管理費。施工單位應該盡合同約定管理義務，對工程實施結果承擔風險，不能只向下一級合法主體收取一定金額或比例的管理費，代付相關稅費。

　　(15)勞務分包沒有收取主要材機價款。材機指主要建筑材料、周轉材料和大中型施工機械設備。如勞務分包人代上一次合法施工主體購買租賃主要材機，就有了收取主要材機款的嫌疑。

　　現狀不容樂觀，處罰相當嚴峻。按照上述六類15種相互獨立的承包人違法行為情形一一對照，一一排除，一一糾正，無論在檢查正來臨前，還是已被責令整改、停業整頓，施工企業就能做好自查自糾工作，預防和控制查處風險了。

　　(作者單位：上海市建緯律師事務所 汪金敏)

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