參與指定聯合體的風險管控

發布日期：2014-10-17來源：編輯：龔煒

[摘要]由于國情使然，大型項目的業主往往非常強勢，各種利益關系從中作祟，產生許多指定聯合體投標的情形。為了中標或生存，施工企業不可避免地被動參與一些“偽”聯合體投標，風險重重。

　　　盡管《招標投標法》第31條第4款明確規定“招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標”。但是由于國情使然，大型項目的業主非常強勢，各種利益關系從中作祟，常常拉郎配，指定某與某聯合，產生許多“偽”聯合體投標的情形，被指定的聯合體往往會中標，而被指定參與方，由于這樣那樣的原因，又不好拒絕。“強制”組成聯合體，有悖于公平競爭和市場經濟。聯合體投標，最突出的優勢就是可以分擔風險，而參與這種被指定的”偽”聯合體投標，不但沒有減少風險，反而帶來了不少不必要的，或人為的風險。在具體工程實踐中，這樣的風險或明或暗，或大或小，林林總總。

　　參與指定聯合體的種種風險

　　第一類：被主體單位所挾制，產生這種情形是因為，由于施工包或是標段的劃分所限，業主的關系方，不能單獨拿下項目，往往建議業主方指定找一些專業水平高、設備齊全、施工能力強、資信等級高的承包商，與其組成聯合體投標?；蚴怯捎诠こ淘靸r的比例關系，或是由和業主較為親密的關系，關系言自然而然地成為了工程的主體單位，這樣造成了那些被邀入的參與者，名義上是聯合體的一方，但實際上還不如工程分包方，處處受主體單位挾制，效率不能保證，成本無形增加，款項不能到位。項目監督權、知情權、有關招標項目的信息共享權、收益權、項目分工中的協調權、損失追償權、參與項目管理權等等全都得不到保障。

　　第二類：被供貨商或設備生產商所綁架，這些供貨商和生產商，往往是某些技術含量不高，而需求量十分巨大的產品和設備的，由于沒有相應的資質和施工能力，不能單獨承攬到業主的工程，又不甘于成為工程的分包方或供貨方，于是利用關系，由業主指定一些大型的設備安裝企業，與其組成聯合體，攫取超額利潤，這些被拉入的具有良好資質和業績的合作方，被擠兌成了包清工單位。他們雖然是主體方，但完全不能控制施工進度，供貨的質量，不能進行有效的組織與管理、溝通和協調。因承擔的組織、管理、溝通、協調等工作，而較其他各方有更多的支出和成本而應得到的相應收益，亦不能保障。

　　第三類：由于是指定的聯合體，很少在投標前簽訂規范、嚴謹的聯合協議。聯合體協議往往流于形式，形同虛設，責權不明確，缺乏實質內容，影響聯合體協議的可操作性和約束力，給日后各方執行協議埋下“禍端”，嚴重影響聯合體工作效率，是項目運行期間產生風險的根源，造成責任不清、權限不明，相互扯皮，直接導致了聯合體各方容易產生糾紛，并使風險處理變得困難。而作為被拉入聯合體的施工單位，往往在這種扯皮中處于被動的一方，受制約的一方，因而嚴重影響了施工效率和項目效益。又因為是指定成立的聯合體，聯合體內部分工不是基于發揮各自成員專業特長優勢，根本不考慮工程本身內在的邏輯性搭接，僅僅為了平衡成員間的“價值”，照顧相應的利益關系，在聯合體協議不明的情況下，業主人為將本來整體性很強的“工作包”硬 性切割，強行搭配，給工程實施和配合銜接設置不應有的“障礙”，增加“人為難度”，嚴重妨礙并攪亂了工程建設正常節奏和秩序。

　　第四類：本來聯合體投標管理層次多，關系復雜，管理效率低，人員更迭頻繁，項目本身的復雜程度高工作難度大，再加上指定聯合體中產生的錯綜復雜的利益關系，參與單位的魚龍混雜，違規分包轉包比比皆是，幾乎成了各類關系利益的角斗場，項目經理只有很少的精力能投在施工管理之上，嚴重影響了溝通和效率，極大地浪費了各類人物力資源，影響到項目的效益和收益。

　　第五類：關于工程建設聯合體的法律性質，我國相關法律未做出明確的規定，主流的觀點認為，聯合體各方就是合伙人，聯合體各方之間的權利義務應當按照合伙的規定來界定，合伙方承擔無限連帶責任，這可是風險最大的經營模式。相關的法律制度還不健全，僅在《工程建設項目施工招標投標辦法》《工程建設項目貨物招標投標辦法》《建筑法》《民法通則》、《招標投標法》、《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》等幾個有限的法規中羅列了很有限的條款，因此各種漏洞還是很多。業主利益首先不會受到影響，參與指定聯合體項目的強勢一方，就有許多可乘之機，弱勢一方的利益根本得不到保障，只能是板上肉、盤中魚，任人宰割蹂躪。

　　如何應對參與指定聯合體的風險

　　作為一個以工程總承包為主要業務支撐的大型施工單位，為了中標或者說生存，必然會被動地參與到這些“偽”聯合體投標，又鑒于這些巨無霸項目對企業的重要性，不想因噎廢食，必須直面這些客觀存在，制定相應的管理辦法、采取一定的技術措施，盡量減少和控制這些風險。核心的原則有：用法律武器，查明各方關系，仔細防備陷阱，具體的方法如下：

　　搞好“資格預審”。投資之前要仔細了解業主和聯合體對方(以下簡稱對方)的口碑和業績情況，向銀行了解其過去的貸款情況，向工商稅務部門了解股東及構成情況，資歷本金數額以及交納情況，了解其訴訟、仲裁情況，在時間緊迫的情況下，可一邊投標，一邊了解情況。對業主方，還要查詢業主方的組織結構模式，工作流程組織，任務分工和管理職能分工，代表業主方的管理人員的構成和能力。對于對方，還要了解管理人員和一般技工的能力，施工機械操作人員的能力和經驗，損失控制和安全管理人員的資歷和能力。了解對方與項目相對應的資質及資質等級，以及過去相關的業績和經驗，檢查合作方是否有掛靠和合同印章不同。更為重要的是要了解兩者的關系，單位的，個人的，尤其是取得項目相關的內在關系，必須了解的非常清楚，還有這些關系的影響力的大小，還有這些人物的利益交換方式。摸清對方和業主的底細，才能決定能不能和他們合作;對于他們之間不同的關系和聯系方式，才有不同應對策和策略。

　　項目的調查和風險評估。因為參與的是高風險項目，所以要格外重視風險分析。要收集與項目有關的信息。仔細調查工程所在地人文、經濟、政治情況，了解當地的政策法規及行業主管部門的一些規范性文件、生活習俗、宗教信仰、社會治安;綜合計算各種因素可能產生的費用以及對工時的影響;及對項目具體實施的影響。查看當在政府招標主管部門公布的建設項目信息，與業主直接接洽，了解、查看政府立項批文;建設用地規劃許可證，土地使用權證，建設文件等。向土地規劃部門調查建設項目土地出讓金的支付情況。實地察看建設項目現場，審查項目發包人洽談人的代理身份和授權文件。查看支付項目投標有關的費用是否直接支付到招標單位的銀行帳戶。

　　利用已有的數據資料和相關的專業方法，分析各種風險的損失量，包括可能發生的工期和費用損失，以及對工程質量、功能和使用效果等方面的影響。根據各種風險發生的概率和損失量，確定各種風險的和風險等級。形成風險分析報告和風險管理計劃。風險是否在可控范圍，可承受范圍，決定是否參與，怎么參與。

　　注意簽定聯合體協議。簽于聯合體對方和業主的特殊關系，必須特別注意和注重聯合體協議。聯合體協議，就其法律性質來說，使聯合體成員間的權利義務關系是合伙組織的內部事務，由協議來確定，一般來說，第三方無權對合伙組織成員間的權利義務關系做出要求，這就可以對抗以后業主方出面隨意指派。所以力爭簽的具體，簽的詳細，爭取聯合體內部事務均能以依據共同簽訂的聯合體協議加以解決，如果聯合體一方對從招標人處取得的利益超過聯合體協議約定的他方應得的利益，則該方有義務向聯合體他方返還;如果聯合體一方對招標人履行的義務超過聯合體協議約定的他方應負的義務，則該方有權向聯合體他方追償。此時，外部連帶債權債務關系消失，內部按份債權債務關系隨之產生。

　　細節方面注意以下幾點：一是聯合體協議應當規定好聯合體的 管理構架、管理模式、以及監督方式，提供完整的工程和工作內容描述及界面劃分，“明確界面與合理的搭接”，特別注重最容易集中出現問題的交叉點交界面。二是明確規定爭議解決方法和手段，盡可能避免由業主裁定。三是如果對方是主體方，想方設法讓工程款真接打到自己帳上，免的節外生枝;如果對方是供貨商，讓貨款從我方支取，以期對產品質量有所控制。四是要查看合作協議中,單位主體是否與答約主體一致，防止魚目混珠。五是與聯合體對方也要防止或是堅決杜絕簽定“黑白合同”。

　　進行嚴密的項目核算?？紤]到各種人為的因素，可能發生的被動局面，進行更為詳盡的核算。尤其是和聯合體對方的組合點、交叉點，并加入因可能的扯皮而引起的相應的工期損失。首先要深入熟悉了解設計的細節與設計的意圖，其次就是對各個分部工程、分項工程的細部工程根據實際的工作方式進行計算。要仔細核定施工方案，應根據設計意圖和要求，結合現場情況，在技術上可行的前提下，著重考慮其經濟性。根據掌握的材料價格的信息資料和對國內外主要建筑材料價格情況及供求發展趨勢的了解，確定詢價時效和可能發生變化的趨勢。目前設計文件中有些工程量的表述與概、預算定額不一致. 因此，根據具體情況擬定工程量清單，明確所需的內容、深度和質量，不清楚的地方，要查閱圖紙，并請設計人員協助提供所需要的工程量，特別是對新結構、新材料、新工藝，概預算人員要認真閱讀設計圖紙，理解設計意圖，力求做到工程量完整不漏項。對于定額中有些項目是允許調整的，核算出可能的最大最小值。核算工作的目的是在前期確定項目的盈虧，決策是否參與項目，在施工中控制成本，保證項目收益，一定要算的精細，算的負責。

　　準備好法律武器。要儲備，搜集有關的法律和規章，特別是為數不多有關聯合體投標的，甚至還有相關的案例，并組織好項目管理人員的法律知識培訓。

　　由于項目投資大、風險高，涉及法律繁多、關系復雜，要保證法律顧問或律師全程參與可以在相當程度上減少風險。他們的參與雖不能讓項目與風險完全隔離，但是其可能通過法律、法規、政策的合理運用，完善各種手續，采集重要證據，對出現的問題及時提出解決方案，把風險隱患消滅在萌芽狀態。這些專業法務人員的作用有：

　　對建設工程項目招標投標程序、及各種招標投標文件的合法性進行審查;起草或者審查工程施工合同、設備安裝合同、設備材料采購合同、代建項目管理合同等合同文本和相關補充文件，審查相關單位的專業資質，參與或代理合同談判，協助開展合同管理事務。

　　參與工程竣工的驗收和工程結算工作，對驗收工作提出法律意見。參與索賠管理，幫助對工程款進行追償。協調處理因建設工程質量問題而產生的爭議，參與工程質量事故的調查和分析，為事故處理提出法律意見。參與安全事故的分析與處理。協助處理因工程造價引起的爭議;處理工程結算糾紛，以及爭議價款的工程造價審核、鑒定以及訴訟、仲裁工作。協助辦理建設工程侵權糾紛。這些準備和參與主要目的不是為了打官司，因為最大的假想敵是業主和聯合體對方，所以一般不會付諸與法律，但就像軍備是為了和平而不戰爭一樣，主要還是為了保護自己的利益。

　　嚴防安全質量事故。為什么對安全、質量如些謹小慎微，因為如果聯合體成員對發包人連帶承擔工程質量等責任，具體單位要對造成其它成員的損失承擔賠償責任，但對與被子指定參與聯合體一方來說，這很可能是單向的。主要因為業主與對方的關系，致使，雙方甚至于對方的事故責任，追究到自己身上來，造成不應有的損失。

　　制定事故防范措施和計劃、人身安全控制計劃，信息安全控制計劃;預先減少約定工程量或將分項工程交讓對方，可能因質量、安全問題引發的賠償責任;如果自己的事故對對方和業主產生影響，盡量減小因安全質量事故被扣罰產生的損失;不但要防自己，更重要的是防對方。對方的進度、質量要有充分的監控，保證自己的生產安全，進度有保障，并預防因其事故而造成的損失;如果有引進和推廣先進的施工技術、工藝和設備，所產生的影響和變化，也要保證對方知曉;我方的各種安全設施、防護裝置，一定要告知對方;嚴格工序管理、嚴格各項施工方案的編制，與對方相關的一定要及時通知到對方，需要對方做相應準備的一定要盯著對方落實;與對方建立良好的聯系方式和機制，盡可能避免交叉施工，不能避免交叉施工的，堅決避免立體交叉施工;要做好安全質量事故應急預案，包括對方事故。（作者：李立新）

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