把握合同中的經營風險

發布日期：2014-07-08來源：本網編輯：龔煒

[摘要]經營風險審查，是指根據施工承包合同所約定的條件，預測在生產經營活動中可能出現的不利因素，從而導致經營利潤發生重大變化而不能實現合同預期目標的審查。

　　工期的審查

　　目前在我國建筑領域，業主合同無論使用什么范本都會約定逾期交付工程項目的違約責任。一般來講，每逾期一天的違約金，少則幾萬，多則幾十萬，是審查中第一個要考慮的問題。工期審查主要應考慮一下三點。

　　一是開工工期是以合同書上寫的合同工期起始日期為準，還是以開工令為準。若以開工令為準，則開工令推后工期順延，否則不順延。不順延工期的風險主要體現在能否按期完工方面，如果可以按期完工，則沒有風險。如果不能按期完工，需要承擔違約責任的話，就應計算損失有多少、對效益影響有多大。

　　二是總工期是否合理，在總工期內是否可以完成工程項目建設。實踐中相當一些施工單位根本不考慮工期如何約定，總是盲目簽合同急于上場，結果給自己帶來巨大經濟損失。在福建公路市場，某施工單位就因不能按期完工，幾次受到處罰，每次處罰都在百萬元以上，而這位施工單位的項目經理則簡單的把原因歸結為“工期緊”，卻忽視了該工程在簽訂合同時就存在嚴重的工期不合理性。

　　三是關于工期延誤、順延的約定是否合理，是否在允許值的范圍內。如果是建設單位的原因或者是不可抗力導致工期延誤，就應當順延工期，如果是施工單位自身的原因導致工期延誤，不順延工期是合理的。

　　工程預付款是否合理

　　其判斷標準為預付額度與支付時間。一般來講，一是包工包料工程，原則上預付比例不低于合同金額的10%，不高于合同金額的30%，對重大工程項目，按年度工程計劃逐年預付。計價執行《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500—2003)的工程，實體性消耗和非實體性消耗部分應在合同中分別約定預付款比例;二是在具備施工條件的前提下，發包人應在雙方簽訂合同后的一個月內或不遲于約定的開工日期前的7天內預付工程款。(預付的工程款在合同中約定抵扣方式，并在工程進度款中進行抵扣。)

　　在部分省市的水利水電市場、公路市場，有的民營業主在施工承包合同中約定預付款比例為零。這就是說，施工時承包單位需要自己墊付前期的所有工程款，且業主不需要支付利息，此時，施工單位必須考慮自己的資金周轉和承受能力，否則，就可能導致開工又停工，自己違約的情況出現。預付款比例為零時，合同中應明確約定先期施工由承包人墊付款的支付方式與利息。

　　合同價款的審查

　　合同價款確定是否合理，審查起來很麻煩，要考慮工程量清單采用的標準、降價幅度、清單中有無遺漏、工期與管理支出等諸多因素。一般審查時，應由投標主管說明利潤，審查合同時只考慮合同價款是固定總價、固定單價，還是可調整單價，其約定是否合理就可以了。

　　一般固定總價，適用于合同工期較短且工程合同總價較低的工程，如果工期長、總價高，則不可預測風險大，原則上不采用這種方法。

　　固定單價，一般雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同中約定明確。

　　可調價格。其可調價格包括可調綜合單價和措施費等，雙方應在合同中約定綜合單價和措施費的調整方法。一般調整因素包括：法律、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款;工程造價管理機構的價格調整;經批準的設計變更;發包人更改經審定批準的的施工組織設計(修正錯誤除外)造成費用增加;雙方約定的其他因素。

　　原則上，承包人應當在合同規定的調整情況發生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包人，發包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發包人收到承包人通知后14天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。

　　主材料供應方式的審查

　　主材料是業主供應還是自己采購，是判斷利潤與風險的條件之一。一般業主供主材料的，應考慮是浮動價還是固定材料單價，以估算實現合同目的的風險和利潤。最合理的方式是以政府公布的采購時當地市場前后各一個月的平均價格確定，以避免采購價格不真實和高價采購出現，影響預期利潤;如果是自己采購(一般是包工包料的工程)，則應考慮近三年來同類材料價格的漲跌幅度，并作為參考系數預測風險。如果僅參考當時的材料價格，而不預測政策和市場因素，極有可能導致因材料漲價使預測利潤無法實現。

　　例如浦南(浦城——南平)高速公路項目就是因材料漲價導致施工單位全面虧損的典型。以B合同段為例，B合同段主線全長83.872km，中標合同總價22.0026億元。由于該項目實行的是價格總承包，加之施工工期長，材料價格不斷上漲，僅此一項就導致該合同段利潤下降一億多元。

　　工程設計變更的計量范圍和方式的審查

　　實踐中多數建設單位(業主)對設計變更的計量方式和范圍約定是合理的，盡管工程施工過程中設計變更量很大，但通過事后的合理索賠，對施工承包單位利潤影響并不大。然而，有些建設單位，特別是一些民營投資建設項目的業主，與承包單位簽訂合同時經常出現很不合理的約定，個別項目約定工程量變更30%內不計價，如果施工中出現30%的變更，施工單位就將面臨巨大虧損。所以，審查合同時，一定要根據工程的性質、地質結構等綜合情況判斷可能出現的變更量大小及對效益的影響指數，從而明確自己是否能夠接受這種條件。

　　工程設計變更的計量范圍和方式的約定，對事后索賠影響巨大，在業界也成為“二次經營”。由中鐵十五局集團第一工程有限公司承建的滬蓉西高速公路第27合同段,中標合同價2.17億元。線路全長：右幅1670m，左幅1681m。如果不考慮變更因素，該工程上場就潛虧2500萬元。該公司通過設計變更索賠，最終實現盈利2500萬元。

　　進度款的結算撥付與計量的審查

　　工程進度款結算與支付方式合理的形式有兩種：一是按月結算與支付。即實行按月支付進度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個年度以上的工程，在年終進行工程盤點，辦理年度結算;二是分段結算與支付。即當年開工、當年不能竣工的工程按照工程形象進度，劃分不同階段支付工程進度款。具體劃分應在合同中明確。

　　工程計量結果確定后，發包人應按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款。按約定時間發包人應扣回的預付款，與工程進度款同期結算抵扣。

　　承包人向發包人提交已完工程量報告后。原則上發包人應在接到報告14天內通知承包人核實已完工程量。

　　工程質量保修的審查

　　依據《建設工程質量保證金管理暫行辦法》，工程質量保修金一般為合同價款的5%左右。超出這個范圍的，承包企業經營成本就會加大，應屬過高。工程質量保修的保證金預留、返還方式、預留比例、期限、是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式，缺陷責任期的期限及計算方式、保證金預留、返還及工程維修質量、費用等爭議的處理程序及缺陷責任期內出現缺陷的索賠方式都應有明確的約定。缺陷責任期從工程通過竣(交)工驗收之日起計，缺陷責任期一般為6個月、12個月或24個月。

　　違約責任約定的審查

　　違約責任的約定，是合同非常重要的組成部分，應盡可能詳細的約定具體內容。實踐中很多合同就違約責任的約定只有“按法律規定”一句話，此情況往往是出現違約索賠沒有相關法律規定，這種做法不亦采納。違約責任約定應公平、合理、詳細，以維護守約方應有的利益得到保障。

　　不可抗力與保險的約定審查

　　雖然不可抗力發生具有偶然性，但萬一發生就可能造成重大損失。因此，該條款的審查也不能忽視。該條款應約定當事人雙方的義務，明確因災害發生的費用如何分擔。即便是所需清理修復工作的費用也應同步明確，最好不要等合同簽訂后再搞補充協議。

　　為保證工程項目和人員設備的安全，同時也為了一旦出現不安全后果能夠得到賠付，辦理保險是必要的。是建設單位辦理保險還是承包人辦理保險，當事人可以約定，合理就行。一般建筑工程和發包方在施工場地人員及第三方人員生命財產的安全保險由建設單位買;承包人在施工場地人員生命財產和機械設備的保險承包人買。

　　補充協議及其他約定的審查

　　補充協議及其他約定是對合同內容的補充與修正，審查時主要應考慮其關聯性和有無矛盾性。如出現矛盾，以哪一約定為準，明確效力。一般情況下，以時間在后的約定為準。(作者：中鐵十五局集團有限公司 解金輝)

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