目前，建設(shè)工程承包過程中各方行為主體的風險均比較大，有客觀因素也有主觀因素，有政策原因也有其他原因，在建設(shè)工程過程中運用擔保制度是一項有效降低市場風險的舉措，而“保證金”制度就是其中一種具體的擔保方式。作為一種行政手段和經(jīng)濟工具，“保證金”制度有其積極的一面，為維護建筑市場的規(guī)范與誠信起到了有效的作用。但是，隨著建筑業(yè)市場發(fā)展的日趨規(guī)范成熟，出現(xiàn)了一些脫離實際和違背初衷的情況。例如，政策法規(guī)不健全，在規(guī)范市場主體的行為中，對被管理者規(guī)范得較多，對業(yè)主規(guī)范少，對施工方規(guī)范得較多，對行業(yè)主管部門或開發(fā)商規(guī)范少，無法從源頭上根除問題。

　　令人堪憂的保證金制度現(xiàn)狀

　　近幾年來，建筑企業(yè)深受“保證金”制度困擾，苦不堪言。目前，建筑市場中普遍存在濫用“保證金”制度的問題，名目繁多的各類“保證金”讓建筑企業(yè)不堪重負。涉及的“保證金”種類主要有：企業(yè)注冊保證金、工程投標保證金、民工工資保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保修金、安全生產(chǎn)保證金、納稅保證金等。據(jù)我公司統(tǒng)計，保證金金額竟然超過了當年企業(yè)凈利潤的80%以上，已嚴重影響到企業(yè)的資本運營，進而影響了企業(yè)的持續(xù)發(fā)展。“保證金”制度出臺的初衷是降低建筑企業(yè)運營風險，但當它逐漸演變成阻礙企業(yè)甚至行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的障礙，而且愈演愈烈時，就不得不引起行業(yè)和專家的關(guān)注和重視，目前主要有以下幾個方面：

　　工程投標保證金制度。無上位法支持，在我國法律和行政法規(guī)都沒有提到投標保證金的概念。雖然《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》有明確條文“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金”，但工程投標保證金并非強制性條文。從《行政許可法》法理角度看，投標保證金并非是在工程招投標中必須存在或者實現(xiàn)的內(nèi)容。

　　投標保證金的作用也令人不解，招標人在招標進行施工單位資格審查時，是確信其具有可靠的經(jīng)濟實力和信用才能入圍，難道只有交錢才算可靠的保證嗎?只要交了錢就等于有了信譽嗎?施工單位有建設(shè)主管部門嚴格審查核準的資質(zhì)證書，有工商行政管理部門審核頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，這是最硬的保證，還有什么比這兩個建筑企業(yè)的“身份證”更值得信任呢?不然，政府部門的審查核準的作用又是什么呢?意義又何在?這兩個“身份證”又有何用?

　　事實上，自保證金制度實施以來，“行情”也在不斷“看漲”，比例和金額遠遠超出國家明文規(guī)定的限額。而且，有的招標人不接受有關(guān)銀行出具保函的做法，都要求支付現(xiàn)金，其作用早已失去了原先考察投標單位實力與信用的初衷和意義。而另一方面，招標單位本應(yīng)同時提交的工程款支付保證金卻早成一紙空文，無人敢提。投標保證金成了招標方的一個斂財項目，施工企業(yè)如不中標，要多次催討尚能追回;如中標了，絕大多數(shù)投標保證金轉(zhuǎn)入履約保證金項目下。

　　民工工資保證金制度。為了保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，設(shè)立該制度，其出發(fā)點無可厚非。在人們眼中，農(nóng)民工是弱勢群體，無論在道義上還是在法律援助上，農(nóng)民工都享有優(yōu)先權(quán)。各地出臺的民工工資保障金制度，有其上位法的支持。但是，拖欠民工工資的畢竟是極少數(shù)企業(yè)，盡管有的地方規(guī)定對建筑企業(yè)區(qū)別對待，但在執(zhí)行過程中卻不分青紅皂白“一刀切”，遵紀守法的企業(yè)跟著受連累受影響。有的地方甚至對不交納的企業(yè)，一律停止投標活動。

　　以我公司為例，施工地點分散在全國各地，民工隊伍亦隨項目調(diào)動，每到一個地方就要交納一筆金額不菲的保證金，累積下來是一筆幾千萬的費用，企業(yè)如何承受得起?而且一些地方政府只負責收取保證金，從未考慮過退款問題，除非不再在該地經(jīng)營。巨額資金閑置造成企業(yè)耗費巨大的機會成本，增加了企業(yè)經(jīng)營風險和財務(wù)風險。事實上，建筑企業(yè)作為行業(yè)市場的賣方主體，同樣扮演著一個“啞巴吃黃連”的尷尬角色，是實實在在的“弱勢群體”。拖欠民工工資根源在于業(yè)主拖欠建筑企業(yè)工程款，真正該“挨板子”的是業(yè)主，承擔責任的也應(yīng)該是開發(fā)商，甚至是一些地方政府，如今“板子”反過來打到了建筑企業(yè)身上，強制要求建筑企業(yè)預(yù)交民工工資保證金的做法有些不近情理，使得一項民心工程流于形式化和簡單化。

　　工程質(zhì)量保修金、優(yōu)質(zhì)工程保證金、工期保證金等制度。目前，通行的做法是施工單位在合同簽訂前須交納保證金，一般不少于合同造價的10%，有的注明其中質(zhì)量保證金5%、工期保證金5%。久而久之，似乎已成為“合理的行規(guī)”。事實上，上述各種制度并無相關(guān)政策和法律的支持。《建筑法》、《建筑工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律法規(guī)雖然明確了建筑生產(chǎn)過程中各方主體的責任，但是都沒有明確規(guī)定交納所謂的相關(guān)保證金的條款。

　　盡管如此，業(yè)主還是利用“平等主體”關(guān)系與施工單位簽訂“保證金”合同條款，強迫企業(yè)交納保證金。在實際操作中，業(yè)主長期滯留保證金，占用承包人的流動資金，事實上已經(jīng)成了一種變相墊資施工行為。保證金在為業(yè)主占有后，如果業(yè)主存在惡意，拒不退還保證金，不但使得承包人合同目的會受到影響，而且還有保證金被侵吞的風險。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部從近三年清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資的情況中發(fā)現(xiàn)，業(yè)主以保證金名義長期扣留工程款，已嚴重影響施工企業(yè)的積累和發(fā)展，成為拖欠工程款乃至農(nóng)民工工資的重要原因。

　　履約保證金制度。該制度是《招標投標法》為確保工程質(zhì)量和工期所建立的一項法律制度，發(fā)包商在投標文件中可以運用這項制度來保證工程質(zhì)量和工期。雖然有上位法支持，但是規(guī)定過于簡單，不夠嚴謹。《招標投標法》沒有對實施這項制度的相關(guān)條件作出規(guī)定，比如，履約保證金交付的比例、方式和退還時間，資金如何監(jiān)管、由誰監(jiān)管等等，致使實踐中出現(xiàn)較多這樣和那樣的問題。實際操作中，履約保證金從標的5%～10%不等收取，巨額資金沉淀的時間是無限期的，工程竣工不結(jié)算，退還履約保證金的事是不能提出的。即使工程完工又有多少業(yè)主很痛快的返回履約保證金呢?

　　“保證金”制度對企業(yè)的嚴重影響

　　目前，建筑市場競爭激烈，建筑企業(yè)微利經(jīng)營，而且多角債盛行，絕大多數(shù)的建筑企業(yè)資金普遍緊張，這是不爭的事實，也是普遍存在的問題。其原因：一是原材料能源價格上漲、企業(yè)生產(chǎn)成本增加，加大企業(yè)流動資金緊張程度;二是應(yīng)收賬款數(shù)額大，墊付款拖欠等加劇了資金的不足;三是企業(yè)生產(chǎn)、投資規(guī)模的不斷擴大，相對加重了企業(yè)資金緊張程度;四是企業(yè)融資手續(xù)繁雜、門坎高、難度大;五是各種不合理的取費也在不斷攀高。

　　建筑業(yè)是微利行業(yè)，根據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，江蘇全省建筑施工企業(yè)的平均利潤率不足2.2%，各類“保證金”的交納幾乎耗盡了企業(yè)的全部流動資金，在漫天飛舞的紅頭文件下，建筑企業(yè)成了真正的弱勢群體。施工企業(yè)從報名參加投標起，就開始了一系列的花錢辦事經(jīng)歷。招標代理費用、投標保證金、墊資、履約保證金、質(zhì)量保證金、安全保證金、民工工資保證金、職工保險、各種直接費和間接費、稅費基金附加……不難看出，保證金積壓資金，加大企業(yè)資金周轉(zhuǎn)難度，加劇了企業(yè)資金緊缺的矛盾，甚至嚴重制約了企業(yè)的發(fā)展進步。

　　由于資金緊張，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營已造成了不少負面影響：一是企業(yè)經(jīng)營效益下滑。由于資金不足，資金周轉(zhuǎn)速度減慢，部分企業(yè)維持正常生產(chǎn)經(jīng)營都非常困難，再加上銀行利息的增長，直接影響企業(yè)經(jīng)營效益的提高。另外，由于資金緊張，影響到工程項目不能按預(yù)定的工期完工。這些問題，不但有損企業(yè)的信譽，而且影響了企業(yè)市場競爭力，也直接影響到企業(yè)經(jīng)營效益。

　　二是企業(yè)資金積累能力降低。由于資金不足，擴大再生產(chǎn)難以展開，企業(yè)自身的固定資產(chǎn)投資減少，技改開發(fā)舉步艱難，造成企業(yè)市場競爭力減弱，甚至削弱。

　　三是企業(yè)職工切身利益得不到有效保障。一些企業(yè)由于資金周轉(zhuǎn)困難，拖欠應(yīng)上繳的職工社會保障資金(如養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險金、失業(yè)保險金)、住房公積金甚至國家稅金，直接影響到職工的切身利益和國家利益。

　　對策和建議

　　根據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》(GB/T4754-2002)的規(guī)定，建筑業(yè)屬第二產(chǎn)業(yè)應(yīng)該是沒有疑問的。但是在實際工作中，不少領(lǐng)導(dǎo)部門并不知道建筑業(yè)應(yīng)該屬于第二產(chǎn)業(yè)。其實，鄧小平同志早在1982年就建筑業(yè)的產(chǎn)業(yè)地位有過一個重要講話。他認為“從少數(shù)資本主義國家看，建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的三大支柱之一，這不是沒有道理的。”“應(yīng)該看到，建筑業(yè)是可以賺錢的，是可以為國家增加收入、增加積累的一個重要產(chǎn)業(yè)部門。要不然，就不能說明為什么資本主義國家把它當作經(jīng)濟的三大支柱之一。所以在長期規(guī)劃中，必須把建筑業(yè)放在重要地位。”

　　我公司建筑市場遍布全國各地，通過配合省建工局對“保證金”的調(diào)研工作，我們感到，“保證金”亟待規(guī)范和完善，也呼吁有關(guān)部門從長計議，從戰(zhàn)略和發(fā)展的高度關(guān)注和解決“保證金”問題，切實為建筑企業(yè)減負，切實為建筑企業(yè)辦實事、真辦事、辦好事，助推建筑企業(yè)的發(fā)展。

　　修訂和完善相關(guān)法律法規(guī)。《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》都有許多需要補充和細化的地方，特別是對《建筑法》的修訂完善刻不容緩，以便能夠從源頭上依法治理整頓規(guī)范建筑市場。做到有法可依，有章可循，違者必究、究則從嚴。同時，清理、廢止一些地方保護和部門利益驅(qū)動的“土政策”、“土法規(guī)”。進一步提升法律法規(guī)的公平性、嚴肅性，在同一個建筑市場框架內(nèi)，只有讓市場主體的各方都受到平等保護，在規(guī)則中行事，市場經(jīng)濟才能運行得有聲有色。

　　實施名企保護制度。我國有很多特級企業(yè)或重點企業(yè)，這些企業(yè)資質(zhì)等級高、公信度高、能力強、誠信意識好。對于這些企業(yè)可以試行“綠燈”制度，這是實實在在的扶強扶優(yōu)。反之，對于一般型企業(yè)，則依據(jù)其情況可以實施一定量的“保證金”制度。

　　實施“保證金”承諾制度。對業(yè)主而言，如何不因為保證金而給企業(yè)增加負擔，必須有實實在在的條款來規(guī)范，讓業(yè)主受到制約，讓業(yè)主行為也得到規(guī)范，這既保護了建筑企業(yè)的利益，也從根本上凈化了建筑市場上的相關(guān)行為。

　　探索和建立工程擔保機制。在受益人、被擔保人、擔保人之間構(gòu)筑起經(jīng)濟利益關(guān)系。強化各行為主體的合同意識，從而減輕政府在工程管理方面的負擔。用市場手段強化建筑市場管理，有利于實現(xiàn)政府對建筑市場管理由直接的實物監(jiān)督為主向以建設(shè)程序監(jiān)督為主的轉(zhuǎn)變。解決在市場經(jīng)濟條件下市場信用問題，摒棄不合理的保證金制度。

　　探索和建立綜合保險、綜合保證金制度。建筑工程質(zhì)量保險是國際通行的建筑工程質(zhì)量管理方式，承保建筑工程質(zhì)量因潛在的缺陷發(fā)生的質(zhì)量事故造成的賠償責任。建筑工程質(zhì)量保險取代現(xiàn)行的相關(guān)保證金制度，將有利于風險管理引入建筑市場，解決保證金的拖欠問題。從減輕企業(yè)負擔的角度出發(fā)，實行綜合保證金制度，減少政出多門，重復(fù)交叉，同時政策應(yīng)該區(qū)別對待，扶優(yōu)扶強。

　　完善的行業(yè)自律機制，加大誠信體系建設(shè)力度。隨著我國接軌世界經(jīng)濟的步伐正在加快，建筑行業(yè)商會、協(xié)會也迅猛發(fā)展。要通過制定實施行業(yè)自律公約，規(guī)范各方行為主體的市場行為;要通過建立完善的社會信用體系，出臺建筑施工領(lǐng)域失信行為目錄和評價辦法;要通過立法保障社會團體的法律地位，增強行業(yè)自律組織的號召力、凝聚力和公信力，提高所有會員單位依法經(jīng)營守法經(jīng)營的自覺性。

　　“十二五”是建筑業(yè)大發(fā)展的關(guān)鍵期，隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化建設(shè)的加快，建筑業(yè)也迎來了良好的機遇。我們呼吁行業(yè)主管部門設(shè)身處地的為建筑企業(yè)著想，為我們的發(fā)展創(chuàng)造條件和機遇，為我們化解矛盾，為我們多辦實事。我堅信，建筑業(yè)的發(fā)展還是大有希望的。