PPP迎來(lái)新發(fā)展 專家稱利益共享風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)長(zhǎng)期合作是核心

發(fā)布日期：2016-06-08來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　近期，國(guó)家發(fā)改委牽頭，財(cái)政部、國(guó)務(wù)院法制辦等11個(gè)部委參加，正在加快推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作(PPP)領(lǐng)域的立法工作，力爭(zhēng)今年三季度將立法草案上報(bào)國(guó)務(wù)院。

　　經(jīng)過(guò)兩年多的宣傳和實(shí)踐，PPP在各地的熱度開(kāi)始升溫。據(jù)財(cái)政部PPP中心統(tǒng)計(jì)，僅一季度PPP入庫(kù)項(xiàng)目就共計(jì)7721個(gè)，總投資8.78萬(wàn)億元。

　　5月26日，天達(dá)共和律師事務(wù)所聯(lián)合中國(guó)公司法務(wù)聯(lián)盟在京舉辦了“PPP政策及案例”研討會(huì)。天達(dá)共和合伙人姚毅律師和資深律師翟聳君分別就PPP的發(fā)展歷程、立法動(dòng)態(tài)、在實(shí)際中的推廣應(yīng)用效果及實(shí)踐中存在的問(wèn)題進(jìn)行了闡釋，80余位公司法務(wù)人員參加了本次研討會(huì)。

　　那么，PPP在我國(guó)有著怎樣的發(fā)展歷程?立法的進(jìn)程如何?PPP在推廣和應(yīng)用中存在哪些問(wèn)題?《財(cái)會(huì)信報(bào)》記者就此梳理了研討會(huì)上的相關(guān)內(nèi)容。

　　發(fā)展歷程
PPP起步于80年代后期 2013年迎來(lái)新發(fā)展
PPP是英文“Public-Pri?鄄vate-Partnerships”的簡(jiǎn)寫，中文直譯為“公私合伙制”。 該概念的提出源自上世紀(jì)90年代初的英國(guó)。指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目,或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，以特許權(quán)為基礎(chǔ)，彼此 之間形成一種伙伴式的合作關(guān)系，并通過(guò)簽署合同來(lái)明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達(dá)到比預(yù)期單獨(dú)行動(dòng)更為有利的結(jié)果。

　　PPP(政府與社會(huì)資本合作模式)項(xiàng)目在我國(guó)也并不算是新鮮事物。上世紀(jì)80年代后期，我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的一些項(xiàng)目便以中外合作的形式得以開(kāi)展。例如，深圳沙角B電廠、廣州白天鵝飯店等都是采取中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的模式進(jìn)行建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的。

　 　姚毅介紹，財(cái)政部于2014年提出的一系列相關(guān)概念都是參考了英國(guó)、法國(guó)等PPP發(fā)展比較成熟國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)。目前大部分的部門規(guī)章集中發(fā)布于2014年和 2015年，其中的重中之重是由發(fā)改委聯(lián)合六部委于2015年4月發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)辦法》。在該文件中，發(fā)改委使用了“特許經(jīng)營(yíng)”的概 念，而財(cái)政部對(duì)此使用的是PPP概念。對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)與PPP在內(nèi)涵與外延上的是否一致，一直存在爭(zhēng)議。而從實(shí)務(wù)操作的角度來(lái)看，在基礎(chǔ)設(shè)施及市政公用事業(yè) 以公權(quán)讓渡形式開(kāi)展的PPP項(xiàng)目就是政府特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，二者實(shí)際上是同一個(gè)概念。在PPP領(lǐng)域里，如果不適用特許經(jīng)營(yíng)，則可以是一個(gè)普通的混合所有制合作 的概念，只是目前在“滿城盡帶PPP”的形勢(shì)下，許多項(xiàng)目搖身一變就成了PPP項(xiàng)目，只為爭(zhēng)取更多的政策或資金上的支持，但究竟如何按照PPP模式進(jìn)行操 作，還沒(méi)有一個(gè)固定的模式。

　　政府對(duì)PPP的定義在不同的文件中有不同的定義。在國(guó)辦下發(fā)的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合 作模式的指導(dǎo)意見(jiàn)》中，PPP被定義為政府采購(gòu)、政府采取競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇具有社會(huì)運(yùn)營(yíng)能力的資本，雙方按照平等協(xié)商的原則訂立合同，明確權(quán)利關(guān)系，由社會(huì) 資本提供公共服務(wù)，政府根據(jù)公共服務(wù)績(jī)效評(píng)價(jià)結(jié)構(gòu)向社會(huì)資本支付費(fèi)用，保證社會(huì)資本獲得合理收益。發(fā)改委的上述文件中對(duì)PPP的定義為，政府為增強(qiáng)社會(huì)服 務(wù)供給能力，提高效率，通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買服務(wù)、股權(quán)合作等方式與社會(huì)資本建立利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、長(zhǎng)期合作關(guān)系。姚毅認(rèn)為，不管是哪種PPP的定義，有 三個(gè)內(nèi)核是不變的：第一，利益共享;第二，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān);第三，長(zhǎng)期合作。

　　PPP的模式最開(kāi)始時(shí)就是以特許經(jīng)營(yíng)模式開(kāi)展的 BOT(Build-Operate-Transfer)項(xiàng)目。BOT模式為PPP項(xiàng)目中較為常見(jiàn)且具有典型意義的模式，意為建設(shè)-運(yùn)營(yíng)-移交，其基本模 式是政府為項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營(yíng)提供一種特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議作為融資基礎(chǔ)，由本國(guó)或外國(guó)公司作為投資者和經(jīng)營(yíng)者安排融資、建設(shè)項(xiàng)目，在有限的時(shí)間內(nèi)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目并獲得合 理的回報(bào)，最后根據(jù)協(xié)議將項(xiàng)目歸還給政府。

　　姚毅介紹，在上世紀(jì)80年代到90年代，對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)，只有原外經(jīng)貿(mào)部的單行規(guī)定和國(guó)務(wù)院 的政策、發(fā)改委的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。從2002年開(kāi)始，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程的意見(jiàn)》，標(biāo)志著B(niǎo)OT項(xiàng)目進(jìn)入了市場(chǎng)化運(yùn)作的階 段。此后，在市政公用行業(yè)，特別是供水、污水處理、公路、橋梁等領(lǐng)域，BOT進(jìn)入了快速發(fā)展時(shí)期。后來(lái)遵循的最規(guī)范的法規(guī)就是2004年建設(shè)部發(fā)布的《市 政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，對(duì)于BOT項(xiàng)目的操作很有指導(dǎo)意義。2008年四萬(wàn)億經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃出臺(tái)后，PPP領(lǐng)域的發(fā)展受到了一定的阻礙，且自此 PPP業(yè)務(wù)再?zèng)]有大的發(fā)展。直到2013年，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的意見(jiàn)》，PPP才迎來(lái)了一個(gè)新的發(fā)展階段。2014年財(cái)政部成立了 專門的PPP工作小組，并于同年9月由財(cái)政部部長(zhǎng)樓繼偉第一次正式對(duì)外推出PPP項(xiàng)目。

　　從2013年到2015年，財(cái)政部牽頭制定了 一系列有關(guān)PPP的法規(guī)、政策、指引。在目前關(guān)于PPP的法律法規(guī)中，部門規(guī)章占據(jù)了絕大部分，其中比較重要的有《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有 關(guān)問(wèn)題的通知》。在此之后，國(guó)務(wù)院于2014年11月發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)資本投資的指導(dǎo)意見(jiàn)》，對(duì)PPP領(lǐng)域的發(fā)展提供了 導(dǎo)向性指引。

　　立法動(dòng)態(tài)
項(xiàng)目能否劃入PPP領(lǐng)域是本次立法關(guān)鍵
立法側(cè)重在機(jī)制建設(shè)。業(yè)界期待能對(duì)實(shí)踐中的模糊地帶加以明晰。PPP領(lǐng)域的立法，除了發(fā)改委外，財(cái)政部也在牽頭PPP立法工作，部委間的協(xié)調(diào)尚有待加強(qiáng)。

　 　姚毅指出，因?yàn)椴块T規(guī)章與指導(dǎo)性文件有重疊、沖突，我國(guó)現(xiàn)時(shí)缺乏一個(gè)上位法厘清目前PPP項(xiàng)目中的亂象。基于此，目前在PPP實(shí)務(wù)操作中也存在很多的沖 突，比如爭(zhēng)議解決機(jī)制。從上世紀(jì)90年代開(kāi)始做的BOT項(xiàng)目，參考援引的是澳大利亞、英國(guó)的特許經(jīng)營(yíng)合同的模板，其中通用的爭(zhēng)議解決機(jī)制是仲裁，先是專家 裁決，如果不能解決問(wèn)題就進(jìn)入仲裁程序。我國(guó)一般選用的是中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，比較公正獨(dú)立，因?yàn)槿绻x擇項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐闹俨梦瘑T會(huì)可能會(huì)受到當(dāng)?shù)卣?府的干預(yù)。2015年, 最高法出臺(tái)新修改的《行政訴訟法》的《司法解釋》中明確,特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)劃為行政訴訟范圍內(nèi)，這就堵死了仲裁道路。如果屬于行政訴訟范圍的人，仲裁委員會(huì) 就會(huì)拒絕仲裁;而法院同樣會(huì)不予受理，因?yàn)楹贤忻鞔_規(guī)定了爭(zhēng)議解決采取仲裁方式。

　　姚毅表示，現(xiàn)時(shí)的立法難點(diǎn)之一是社會(huì)上對(duì)于PPP 模式認(rèn)識(shí)不一。一般認(rèn)為，PPP就是特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。那是不是只要涉及到政府與社會(huì)資本合作的項(xiàng)目都叫PPP?她舉例，臺(tái)灣建業(yè)律師事務(wù)所曾提供過(guò)一個(gè)當(dāng)?shù)?案例，由項(xiàng)目公司建造一個(gè)長(zhǎng)途汽車中轉(zhuǎn)站，原本它的收益很有限，屬于政府補(bǔ)貼性質(zhì)，但公司與政府協(xié)商一致后，把周邊全部土地都用做商業(yè)性開(kāi)發(fā)，給汽車中轉(zhuǎn) 站提供附加經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這是一個(gè)很有代表性的PPP項(xiàng)目。那么問(wèn)題來(lái)了，國(guó)內(nèi)地產(chǎn)項(xiàng)目是不是只要和政府合作就算PPP項(xiàng)目?因?yàn)楦鞯囟加蠵PP中心，只要是 PPP項(xiàng)目就有相應(yīng)的優(yōu)惠待遇。對(duì)于該問(wèn)題，部委之間意見(jiàn)不統(tǒng)一。目前我們?cè)哪Ｊ街饕前拇罄麃啞⒂?guó)等PPP領(lǐng)域發(fā)展很成熟的國(guó)家的模式。PPP項(xiàng) 目在澳大利亞主要有兩個(gè)領(lǐng)域，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施，一個(gè)是社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施包括水廠、電廠、軌道交通等市政公用的基礎(chǔ)設(shè)施，而社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施包括 學(xué)校、醫(yī)院、監(jiān)獄、圖書(shū)館。“項(xiàng)目是否能劃入PPP領(lǐng)域是本次立法的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。”姚毅說(shuō)。

　　姚毅指出，本次立法的關(guān)鍵問(wèn)題還包括法律適用范圍問(wèn)題---是特許經(jīng)營(yíng)法還是政府與社會(huì)合作法。根據(jù)目前的專家討論情況分析，下階段較為可能的結(jié)果是立為特許經(jīng)營(yíng)法，而其實(shí)質(zhì)規(guī)范的就是PPP項(xiàng)目。

　 　合作伙伴選擇機(jī)制也是本次立法的重點(diǎn)關(guān)注問(wèn)題。PPP項(xiàng)目中政府怎樣選擇合作伙伴，這涉及到合作伙伴是否適合，什么樣的部門是適合的簽約部門，什么樣的 部門是適合的執(zhí)行部門，市場(chǎng)資本的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)等。這些問(wèn)題在這部法中都應(yīng)有所體現(xiàn)，項(xiàng)目審批過(guò)程中的職責(zé)和程序也應(yīng)該能夠盡量明確。

　　還 有，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)也是需要解決的問(wèn)題。如何平衡社會(huì)資本的經(jīng)濟(jì)效益，又能保證公共利益優(yōu)先，這是世界各國(guó)PPP項(xiàng)目中最難把握的問(wèn)題。今 年，政府大力推廣PPP項(xiàng)目，而民間資本反應(yīng)冷淡。政府應(yīng)更多地從行業(yè)投資人、財(cái)務(wù)投資人、項(xiàng)目方來(lái)考慮，如何真正地使PPP項(xiàng)目得到推廣。

　 　此次立法另一個(gè)突破性的發(fā)展是融資模式。融資模式可以分為股權(quán)融資、債權(quán)融資、項(xiàng)目融資等。但項(xiàng)目融資在中國(guó)一直沒(méi)有開(kāi)展起來(lái)。目前的一輪PPP模式 中，引導(dǎo)基金、產(chǎn)業(yè)基金如何介入PPP項(xiàng)目，如何退出，這是在傳統(tǒng)的BOT項(xiàng)目中不會(huì)出現(xiàn)的。項(xiàng)目公司的股權(quán)是否可以交易?這在以前是不允許的，但如果 PPP項(xiàng)目仍不允許，可能項(xiàng)目就完結(jié)了。

　　如何解決法律與法律之間的沖突，在眾多的法律中如何進(jìn)行梳理、援引，如何銜接它們之間的關(guān)系，同樣是這部法律中應(yīng)該考慮到的。

　　推廣實(shí)踐
PPP的形式不必拘泥于其定義
近日，由國(guó)家發(fā)改委主辦、外交部協(xié)辦的“亞太經(jīng)合組織(APEC)城鎮(zhèn)化高層論壇”在浙江省寧波市開(kāi)幕。國(guó)家發(fā)改委主任徐紹史在演講中提出，應(yīng)加強(qiáng)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，推廣政府和社會(huì)資本合作(PPP)模式，加大政府和社會(huì)投入。

　　翟聳君表示，PPP不僅是對(duì)城市的建設(shè)，而且可以提升城市品位，使老百姓的生活更加優(yōu)質(zhì)，使公共服務(wù)產(chǎn)品有顯著的改善。在PPP項(xiàng)目設(shè)計(jì)中一定要考慮現(xiàn)金流，考慮如何為老百姓提供其認(rèn)可的服務(wù)，提供其愿意花錢的服務(wù)。

　　地方財(cái)政赤字的原因是土地財(cái)政惡性循環(huán),造成政府負(fù)債不斷增加。而PPP模式有助于解決政府融資困難,但它絕不僅僅是融資工具，也不能因此而增加納稅人的負(fù)擔(dān)。PPP模式的本質(zhì)屬性應(yīng)該是各種管理、商業(yè)和創(chuàng)新技術(shù)，而不是簡(jiǎn)單的融資方式。

　 　翟聳君介紹，以污水處理為例，可以看出從1997年開(kāi)始一直到2008年，社會(huì)資本參與污水處理廠的建設(shè)是十分積極的，因?yàn)榭梢孕纬煞€(wěn)定的收益。 2008年的時(shí)候，出現(xiàn)陡然下降，是因?yàn)閲?guó)家推出了四萬(wàn)億的政策，政府不缺現(xiàn)金。PPP項(xiàng)目能不能推出，在哪個(gè)地方推出，是與政府的現(xiàn)金流息息相關(guān)的。到 2012年四萬(wàn)億政策慢慢消化，PPP又有了一個(gè)回升的趨勢(shì)。

　　我國(guó)的PPP收益率在世界上是名列前茅的，因?yàn)樗婕暗酱罅康某鞘谢M(jìn)程。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，大部分PPP項(xiàng)目還是集中在市政項(xiàng)目，如污水處理、軌道交通等。英國(guó)和加拿大等推行PPP項(xiàng)目比較成功的國(guó)家，其投資領(lǐng)域主要集中在醫(yī)療、教育等。

　　翟聳君認(rèn)為，不要拘泥于PPP的定義，只要有政府方參與、社會(huì)資本合作，建立一種長(zhǎng)期合作、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的機(jī)制，就可以視為PPP。

　 　他提示，在新的基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域，有一個(gè)新的顯著特點(diǎn)是越來(lái)越綜合化。原來(lái)的PPP項(xiàng)目是一個(gè)點(diǎn)、一個(gè)線、一個(gè)單獨(dú)的項(xiàng)目，比如，一個(gè)橋梁、一個(gè)管道， 在新的情形下，PPP項(xiàng)目呈現(xiàn)網(wǎng)狀形式，例如，整個(gè)城市的供水、排水管網(wǎng)，燃?xì)狻⒐┡芫W(wǎng)系統(tǒng),公共交通系統(tǒng)。而更高端的PPP形式是區(qū)域性的，在點(diǎn)、 線、網(wǎng)絡(luò)型的基礎(chǔ)上,順應(yīng)中國(guó)大規(guī)模的新型城鎮(zhèn)化建設(shè)需要發(fā)展而來(lái),不再是單純的公用事業(yè)或單一項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)。而是土地一級(jí)開(kāi)發(fā)、城市運(yùn)營(yíng)的發(fā)展模式。

　　任何的項(xiàng)目都不可避免地會(huì)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。翟聳君提出，PPP的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是政策風(fēng)險(xiǎn)，包括撤銷、征用和扣押風(fēng)險(xiǎn)，排他性風(fēng)險(xiǎn)，法律變更風(fēng)險(xiǎn)等，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由政府承擔(dān)。

　　二是建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，包括土地收購(gòu)，土地補(bǔ)償費(fèi)、成本超支，融資成本增加等，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該在政府和社會(huì)資本之間合理分配。

　　三是運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，包括政府部門錯(cuò)誤、特許經(jīng)營(yíng)公司錯(cuò)誤、特許權(quán)所有人導(dǎo)致的協(xié)議終止等，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由政府和社會(huì)資本方共同承擔(dān)。

　　四是市場(chǎng)和收入風(fēng)險(xiǎn)，包括收益不足、隨需求量波動(dòng)、項(xiàng)目移交失敗等，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由政府來(lái)承擔(dān)。

　　五是金融風(fēng)險(xiǎn)，包括通脹風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)、外幣可獲得性等，這些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該在政府和社會(huì)資本之間合理分配。

　　此外，翟聳君總結(jié)了本輪PPP推廣以來(lái)實(shí)踐中遇見(jiàn)的主要問(wèn)題：一是頂層設(shè)計(jì)有待完善;二是公共部門仍青睞與準(zhǔn)“公共部門”進(jìn)行合作;三是社會(huì)資本的議價(jià)能力逐漸減弱,超低價(jià)中標(biāo)項(xiàng)目頻現(xiàn);四是示范性項(xiàng)目質(zhì)量不高;五是無(wú)追索權(quán)或有限追索權(quán)的項(xiàng)目融資支付難以實(shí)現(xiàn)。

　 　他表示，PPP項(xiàng)目的融資就是要通過(guò)項(xiàng)目公司進(jìn)行融資，使項(xiàng)目剝離出母公司的資產(chǎn)負(fù)債表。但我國(guó)的銀行體系都需要有母公司的擔(dān)保或者土地的擔(dān)保。而在城 市公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，土地是劃撥用地，所以沒(méi)有辦法用土地進(jìn)行抵押，只能通過(guò)母公司擔(dān)保，完成相關(guān)授信。但是，項(xiàng)目融資困難時(shí)可以引入基金公司的夾層基金 概念，使得項(xiàng)目剝離或者出表，這樣可以讓項(xiàng)目公司實(shí)現(xiàn)中國(guó)式的無(wú)追索權(quán)的融資。

　　而目前在PPP已生效判例中涉及到的主要問(wèn)題有：采購(gòu)程序及特許權(quán)的取得、管轄權(quán)之爭(zhēng)---行政vs民訴、特許收益權(quán)的質(zhì)押等。

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